Estudio Garrido

(i) ¿Existe responsabilidad de los buscadores de internet por los resultados de búsqueda que indexan antes de ser intimados en forma fehaciente a dejar de hacerlo? En su caso, ¿la intimación fehaciente debería ser judicial o privada? ¿Genérica o específica? 

(ii) ¿El servicio de búsqueda por imágenes que ofrecen los buscadores (image search) implica un uso antijurídico de la imagen?

Frente al primer interrogante, una parte de la doctrina y jurisprudencia nacional afirma que los buscadores de internet resultan ser responsables civilmente por los resultados de búsqueda que hubiesen informado con anterioridad a una intimación judicial que los obligara a dejar de hacerlo. A fin de fundamentar su postura, esta corriente equipara al buscador con una cosa riesgosa que debería responder aun cuando no existiese culpa de su parte (art. 1113, CC). De esta manera, dicha corriente de pensamiento jurídico suele definir a los buscadores recurriendo a analogías propias tales como “una aspiradora que absorbe la información y la selecciona conforme los parámetros de búsqueda propios y de sus auspiciantes”.(1)

Por su parte, frente al primer interrogante, otra parte de la doctrina y jurisprudencia nacional afirma, fundándose en el derecho comparado, que la actividad de los buscadores no puede ser considerada riesgosa. Seguido a ello, esta corriente destaca que la responsabilidad de los buscadores debe encuadrarse en el ámbito de la responsabilidad subjetiva tal y como se consagró legislativamente en Estados Unidos (Communications Decency Act y Digital Millenium Copyright Act), Francia (Code des Postes et Communications électronique), España (L. 34/2002), Alemania (ley Telediestestegesetz), Chile (art. 85, L. 20435), la Unión Europea (arts. 12, 13 y 14, Directiva 2000/31 de Comercio Electrónico) y, recientemente, en la República Federativa del Brasil (arts. 18 y 19, Marco Civil da internet, Seção III). De tal manera, dicha corriente responde al primer interrogante planteado haciendo saber que los buscadores no pueden ser responsabilizados por los resultados de búsqueda sin que se demostrare, previamente, que hubiesen actuado con culpa o dolo, entendiéndose configurados dichos extremos cuando los buscadores siguieran informando resultados de búsqueda a pesar de haber sido intimados en forma fehaciente a dejar de hacerlo.

A su vez, frente al segundo interrogante, un importante sector de la doctrina y jurisprudencia entiende que la reproducción de la imagen en forma de thumbnails a través de los servicios de búsqueda de URL con imágenes implica un uso ilícito de la imagen en tanto y en cuanto dicha imagen no podría ser utilizada sin consentimiento expreso de la persona retratada y/o fotografiada (conf. art. 31, L. 11723).

Sin embargo, frente al mismo interrogante, otro importante sector de la doctrina y jurisprudencia, remitiéndose a la postura de los tribunales norteamericanos (“Leslie A. Kelly v. Arriba Soft Corporation”, 9th. Cir., 6/2/2002), franceses (“Société des Auteurs des Arts Visuels el de l´Image Fixe-SAIF v. SARL Google France”, Tribunal Grande Instante de París, 26/1/2011) y alemanes [Vorschaubilder I en 2010 y Vorschaubilder II en 2011, SC (Alemania)] se expiden a favor de la legalidad de las thumbnails. Los partidarios de esta corriente sostuvieron, a grandes rasgos, que las thumbnails no son más que un uso transformativo de la imagen original que no compite con ella por su notoria inferioridad tanto en tamaño como en calidad y en tanto implican un hipervínculo que envía al usuario al sitio que contiene la versión original. Es decir, el programa de búsqueda de imágenes (image search) solo capta y transforma la imagen original con fines de referencia, a fin de listarla en sus resultados informativos, lo que en la práctica se revela de gran utilidad para favorecer el acceso a la información.

Finalmente, el 28/10/2014, la CSJN respondió a estos dos interrogantes en la causa “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” (28/10/2014) logrando resolver la cuestión respecto de la responsabilidad de los buscadores después de una reñida votación con una importante disidencia de dos de los cinco miembros del Máximo Tribunal (Dres. Ricardo L. Lorenzetti y Juan C. Maqueda). Así, en principio, la cuestión pareció estar resuelta al confirmarse la doctrina “Rodríguez, María Belén” el 30/12/2014 en la causas “Da Cunha, Virginia c/Yahoo! de Argentina SRL s/daños y perjuicios” (exp. 561/2010-46-D) y “Lorenzo, Bárbara c/Google Inc. s/daños y perjuicios” (exp. 609/2013-49-L). Sin embargo, lo cierto es que ese mismo 30 de diciembre, el doctor Eugenio R. Zaffaroni dejó de integrar la CSJN, quedando solo cuatro miembros, de los cuales dos (Dres. Ricardo L. Lorenzetti y Juan C. Maqueda) afirmaban la ilicitud de la thumbnail mientras que los otros dos (Dres. Carlos S. Fayt y Elena I. Highton de Nolasco) se expedían a favor de su licitud en pos de la libertad de expresión. Lo cual ha generado un verdadero estado de incertidumbre jurídica que se profundizó durante el transcurso del año 2015, toda vez que el Máximo Tribunal se vio imposibilitado de tomar una postura confirmando o revocando el criterio adoptado en “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” (exp. 522/2013-49-R) en varias causas que se encontraban en condiciones para ser resueltas.(2)

Sumado a ello, el pasado año, ante la falta de una resolución por parte de la CSJN, las Cámaras de Apelaciones Nacionales en lo Civil y las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal adoptaron disímiles criterios con respecto a la obligatoriedad del antecedente “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios ” (exp. 522/2013-49-R) continuando, de esta forma, con una incertidumbre jurídica con respecto al régimen de responsabilidad de los motores de búsqueda que, sin lugar a dudas, se agravó con la renuncia el pasado 11/12/2015 del doctor Carlos S. Fayt y no encontró una solución luego del 22/8/2016 con la incorporación de los doctores Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti.

Así, el 12/9/2017, más de un año después de la integración de sus cinco miembros y frente a fallos contradictorios de las Cámaras de Apelaciones, la CSJN confirma la doctrina “Rodríguez, María Belén” en los autos “Gimbutas, Carolina Valeria c/Google Inc. s/daños y perjuicios” (exp. CIV 40500/2009/CS1) y “Gimbutas, Carolina Valeria c/Google Inc. s/habeas data” (exp. 114474/2006/CS1) con una importante disidencia de los doctores Ricardo L. Lorenzetti y Juan C. Maqueda.

Así, en estas circunstancias y en un marco de incertidumbre aun mayor del que existía antes de la doctrina “Rodríguez, María Belén” en donde nuestros tribunales se encuentran tan desconcertados que no saben si confirmar sus anteriores sentencias en la materia o bien expedirse en los términos de una doctrina de la Corte que resulta ser contraria al pensamiento del nuevo codificador y presidente del Máximo Tribunal (Dr. Ricardo L. Lorenzetti), vengo a desarrollar el presente trabajo para esclarecer el sistema de responsabilidad de los buscadores de internet en un país acéfalo de una legislación específica.

1. Los buscadores y su importancia en internet
Actualmente existe aproximadamente 1.000.000.000 (un billón) de sitios web dentro de internet, los cuales no presentan orden o criterio lógico alguno y son visitados diariamente por más de un trillón de usuarios a nivel mundial.(3)

Sumado a ello, se crean 800.000 sitios web por día y se registran diariamente más de 100.000 dominios. Así, el crecimiento de la red resulta ser exponencial año tras año y, a modo de ejemplo, basta con verificar que en junio del año 2014 se registró un incremento del 43% respecto de los sitios que existían al mismo mes del año anterior.(4)

Así, frente a esta inmensidad de tráfico de datos que se presentan sin un orden o criterio lógico frente al usuario de internet, comúnmente llamado “internauta”, aparecen los buscadores de internet.

Los buscadores o motores de búsqueda fueron desarrollados como herramientas para que el usuario encuentre las páginas dentro de internet llamadas Uniform Resource Locator (URL), que, al día de hoy, ascienden a 60 trillones, limitándose su actividad a mostrar de manera neutral los contenidos existentes en internet a partir de parámetros de búsqueda definidos por el usuario. Estos resultados, en todos los casos, indican la cita al sitio originario y un pequeño resumen de su contenido a modo de snippet o imagen de referencia.
De esta forma, internet se presenta como un conjunto de sitios -compuestos, a su vez, de URL de terceros-, alojados en numerosos discos (servers) de distintas personas, pero interconectados. La tarea del buscador es explorar las URL de terceros, merced a un sistema que busca automáticamente y que, también de modo automático, informa la existencia de las URL de terceros encontradas.
En tal sentido, el servicio que brindan los buscadores a los internautas es informar automáticamente la existencia de las páginas de internet (llamadas “URL”) que contienen, al menos, una de las palabras que el internauta propone como “patrón de búsqueda”.
Es crucial destacar que la función que cumplen los buscadores y los reconocimientos de la sociedad se deben tanto a la velocidad con que los buscadores prestan su servicio y función como a la gran cantidad de URL sobre las cuales buscan las palabras del patrón de búsqueda propuesto por el internauta. Es también crucial destacar que esa velocidad y cantidad de URL de terceros se da gracias a la operatividad automática de los algoritmos que el estado de la ciencia informática permite crear y que los buscadores implementan. En tal sentido, la esencia del buscador es informar automáticamente todos los resultados que surgen ante una búsqueda, de modo que sea el internauta quien discierna cuáles URL de terceros quiere investigar y cuáles no.

La Corte Suprema de Estados Unidos ha expresado que internet puede compararse, desde el punto de vista de los lectores, con una vasta biblioteca que incluye millones de publicaciones indexadas y fácilmente disponibles, y un punto de oferta de bienes y servicios que crece a pasos agigantados(5). A lo cual habría que agregar que a dicha biblioteca los internautas acceden a través de funcionales índices de búsqueda que resultan ser, nada más y nada menos, que los buscadores de internet, recurriendo de esta forma a la misma analogía de la CSJN en el caso “Rodríguez, María Belén”.(6)

2. Servicios de búsqueda general y búsqueda por imágenes (thumbnails)
Los buscadores brindan el servicio de información de URL, principalmente en dos modalidades, “página general” (web search) y “páginas con imágenes” (image search).

En cuanto al buscador de “página general”, el formato de la información brindada es el siguiente: 1. Snippet: trascripción de extracto del texto de la URL cercano a las palabras allí contenidas que se identifiquen con el patrón de búsqueda; 2. indicación de la fuente del texto trascripto, es decir, de la URL.

En cuanto al buscador de “páginas con imágenes”, el buscador informa las URL de terceros que contienen al menos una de las palabras del “patrón de búsqueda”, las cuales a su vez también contienen imágenes. El formato de la información brindada es el siguiente: 1. reproducción en medidas tales como 3 cm x 3 cm aproximadamente de la imagen incluida en la URL de terceros cuya existencia se informa (a las que se llama “uñas de dedo pulgar” o, en inglés, thumbnails; 2. indicación de la URL de terceros en que dicha imagen se encuentra. Aclaro que la imagen así reproducida no tiene más utilidad que la de hacer saber qué URL de terceros la contiene, dado que no puede ser agrandada sin perder toda definición. Aclaro también que los buscadores de internet no venden espacios de publicidad alguna para la pantalla del informe de URL de terceros con imágenes.

Nótese que, al ofrecerse el servicio de búsqueda por imágenes en www.yahoo.com.ar o www.google.com.ar, los usuarios no tienen la posibilidad de acceder a una galería de fotos que se refiere exclusivamente a la palabra ingresada como parámetro de búsqueda y en la cual se afirme que se trata de fotos de una persona en particular. Dicha afirmación encuentra su fundamento en que la actividad del buscador no consiste en localizar imágenes que responden al significado semántico de las palabras ingresadas por los internautas, informa la existencia de URL que contienen imágenes y las palabras ingresadas como patrón de búsqueda, e informa que dichas palabras están (de alguna manera) presentes en una página del sitio con imágenes publicadas por terceros. En definitiva, si un sitio publica una foto de una persona pero en ningún lado de ese sitio menciona su nombre, cuando se realice una búsqueda con el nombre de dicha persona, la imagen de ese sitio no aparecerá dentro de los resultados de búsqueda, pues la verificación que hace el buscador no se relaciona con la fisonomía del sujeto, sino con el texto que ingresa el internauta.

Finalmente, cuando nos referimos a los contenidos de las URL de terceros que son indexados por los buscadores, corresponde apuntar que aquellos los desconocen debido a que se trata de una operación automática. Solamente pueden analizar ciertas palabras claves que se encuentran en los filtros. Así, de acuerdo con lo que nos informa la ciencia informática, existen “meta tags” que consisten en etiquetas html que pueden o no ser incorporadas en el encabezado de una página web y que resultan invisibles para un visitante normal, pero de gran utilidad para los motores de búsqueda que se valen de esa información para brindar al cibernauta los resultados de búsqueda. El propósito de los “meta tags” es incluir información de referencia sobre la página: autor, título, fecha, palabras clave, descripción, etc. Aquella puede ser utilizada por los robots de búsqueda para incluirla en las bases de datos de sus buscadores y mostrarla en el resumen de búsquedas o tenerlas en cuenta durante estas. En ese sentido, los “meta tags” suelen ser utilizados por los propietarios de web sites para lograr que usuarios que realizan búsquedas con alguna palabra muy utilizada en internet las encuentren más rápido. Asimismo, el creador de cada sitio web es quien determina el nombre de los links que vinculan los distintos elementos contenidos en los web sites.

En el derecho comparado encontramos normas y fallos que eximen a los buscadores de responsabilidad por los contenidos de terceros que informan como resultados de búsqueda. Entre ellos cabe destacar, por razones de brevedad, a los siguientes:

Brasil
El 22/4/2014 se aprobó el Proyecto de Ley 21/2014, también conocido como el “Marco Civil da internet” que establece en la Sección III: “De la responsabilidad por daños que surgieran del contenido generado por terceros” lo siguiente:
Art. 18 - “El proveedor de conexión a internet no será responsabilizado civilmente por daños surgidos por contenido generado por terceros”.
Art. 19 - “Con el objetivo de asegurar la libertad de expresión e impedir la censura, el proveedor de aplicaciones de internet solamente podrá ser responsabilizado por daños que surjan del contenido generado por terceros si, después de una orden judicial específica, no toma las previsiones para, en el ámbito de los límites técnicos de su servicio y dentro del plazo asignado, hace disponible el contenido especificado como infringiente, exceptuando las disposiciones legales que se opongan”.

Así, en lo que respecta al tema de nuestra tesis, el “Marco Civil da internet” adoptó el criterio de nuestro Máximo Tribunal en el caso “Rodríguez, María Belén c/Yahoo! de Argentina SRL y otro s/daños y perjuicios” (R. 522. XLIX) al establecer, en pos de la libertad de expresión, un criterio de responsabilidad subjetiva a partir de del momento de la notificación del contenido dañoso.

Sumado a ello, cabe destacar al solo efecto de enfatizar lo acertada y precisa que resultó ser la reglamentación y el “Marco Civil da internet”, los artículos 19, inciso 1), y 20 de la ley marco que establecieron que tanto la orden judicial como la notificación del agraviado es nula si no identifica en forma clara y específica el contenido denunciado como dañino, permitiendo la localización inequívoca del material. Lo cual, sin lugar a dudas, es un excelente avance en materia legislativa porque evita los innumerables inconvenientes que se presentan en el día a día con los pedidos genéricos que hacen los agraviados a los buscadores de internet tal y como se explicará más adelante en este trabajo.

De esta forma, Brasil continúa posicionándose globalmente a la vanguardia del desarrollo legislativo sobre la regulación de internet. Aún más, la mismísima CSJN, en ausencia de legislación específica, ya hace dos años había citado la ley 12965 en el caso “Rodríguez, María Belén”.

Chile
Fue el segundo país sudamericano en legislar el tema(7). El 23/4/2010 promulgó la ley 20435, que modifica la ley 17336 sobre propiedad intelectual.

El artículo 85 “Ñ” de esta última ley establece que los prestadores de servicios de búsquedas no serán responsables por el carácter ilícito de los datos que informen, siempre y cuando bloqueen en forma expedita el acceso a dichos datos luego de ser notificados legalmente de una orden emitida por un tribunal de justicia competente.

Además, se dispone que los prestadores de servicios no tendrán la obligación de supervisar los datos que transmitan, almacenen o “referencien”, ni la obligación de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas (art. 85 “P”, L. 17336). Por último, en los artículos 85 “Q” y “R” de la ley mencionada se establece la posibilidad de pedir medidas prejudiciales o judiciales para los casos de infracciones a los derechos que se consagran en aquel ordenamiento.

Estados Unidos de América
En el año 1991 se suscitó en ese país el caso más conocido denominado “Cubby, Inc. v. Compuserve, Inc.”. En ese caso, la Corte de Distrito de Nueva York rechazó una demanda por responsabilidad y consideró que el demandado, en su calidad de mero proveedor de servicios “...no tiene más control editorial sobre una publicación que una biblioteca pública, una librería o un puesto de venta de diarios...”.

Luego, esta irresponsabilidad de los proveedores de internet se ha visto reflejada en la jurisprudencia norteamericana a través del leading case “Zeran vs. AOL” del año 1997. En dicho antecedente el actor recibía llamadas telefónicas como consecuencia de publicaciones de mal gusto que contenían su teléfono y se realizaban en el foro de AOL, provenientes de un anónimo. El accionante hizo la denuncia ante AOL, quien accedió a remover los contenidos pero se negó a publicar una retractación en su portal, por razones de política empresarial. Sin embargo, nuevas publicaciones se sucedieron y el tema llegó a ser difundido por un programa de radio, luego de lo cual Zeran comenzó a recibir llamadas amenazantes a su teléfono, a tal punto que su vivienda debió ser custodiada por la policía local. La demanda de Zeran contra la responsable de la emisora de radio y AOL fue rechazada por la Corte Federal del Distrito de Virginia del Este, lo que fue confirmado por la Corte de Apelaciones para el Cuarto Circuito. En lo que aquí interesa, se sostuvo en este último pronunciamiento: a) que el objetivo de la Communications Decency Act era la neutralización de la amenaza a la libertad de expresión en internet que pueden generar las demandas por responsabilidad civil contra los proveedores de servicios de internet y los usuarios; b) que si dicha responsabilidad fuera amplia los proveedores de servicios de internet optarían por restringir la cantidad o los tipos de mensajes que se pueden difundir; y c) que el propósito de la ley también era el de incentivar a los proveedores de servicios a que ellos mismos regulen y controlen la diseminación de contenido ofensivo e injuriante enviado a través de sus servicios.(8)

En el caso “Doe vs. Bates and Yahoo! Inc.”, del año 2006, se demandó a Yahoo! por haber prestado el servicio a un foro electrónico dedicado al intercambio de pornografía infantil. En este antecedente se extendió el margen de libertad de los proveedores de servicios de internet, ya que ni siquiera se permitió al actor probar la supuesta intencionalidad del buscador.(9)

Otro caso elocuente es “Barret vs. Rosenthal”, fallado en el año 2007 por la Corte Suprema de California. A diferencia de “Zeran”, aquí la demandada era un particular, y la acción se dirigió contra Rosenthal y otros usuarios del foro por la comisión de injurias a través de correos electrónicos y posting. La Corte sostuvo allí que el objetivo del Congreso de promover la libertad de expresión en internet solamente puede lograrse si la inmunidad se extiende a usuarios individuales activos, y que la mera posibilidad de ser responsabilizado por los contenidos de terceros tendría un efecto disuasivo que restringiría la libertad de expresión.(10)

Por su parte, con respecto a las imágenes, más tarde, se conoció el caso “Kelly vs. Arriba Soft” de la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos de América. En dicho antecedente, el 7/7/2003 la Corte entendió que la creación y uso de imágenes reducidas o thumbnails (en español, “uñas del dedo gordo”), tal como se las conoce en los Estados Unidos de América) constituye un uso legítimo (o fair use) y no es violatorio de derechos de copyright de terceros. Por ello rechazó la demanda de daños interpuesta por Leslie Kelly y permitió a Arriba Soft continuar publicando esas imágenes reducidas.

A fin de entender el caso “Kelly vs. Arriba Soft” con mayor profundidad, cabe destacar que Leslie Kelly era un fotógrafo profesional que había publicado en su sitio web sus propias fotografías y las de otros autores cuyas licencias había conseguido. La demandada, que operaba como motor de búsqueda, había copiado ese contenido en su página y mostraba los resultados en pequeñas imágenes, y el usuario, al seleccionarlas, podía ver una versión de tamaño mayor en el sitio web de Arriba Soft. Por tal motivo, Kelly entabló una demanda por violación de copyrights, que finalmente fue desestimada. Al confirmar la decisión, la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos de América consideró que no cabían dudas de que Arriba Soft operaba su sitio web con propósitos comerciales y de que las imágenes de Kelly eran parte de la base de datos del buscador de aquella, pero estimó que dicho uso comercial era secundario, ya que la demandada no había utilizado las imágenes del actor para promocionar su página web ni las había comercializado. Añadió que si bien Arriba Soft había hecho réplicas exactas de las imágenes originales, aquellas que reproducía en forma de thumbnails eran mucho más pequeñas y de menor resolución, por lo que estaban destinadas a un propósito totalmente diferente de las originales, y que la creación y el uso de las thumbnails por parte de Arriba Soft no había perjudicado el mercado de las imágenes de Kelly o su valor, por lo que su utilización como thumbnails constituía un uso justo.(11)

Luego, en el caso “Perfect10”, el actor, una página que publicaba imágenes de mujeres desnudas y cobraba una suscripción a sus usuarios para poder verlas, demandó a Google por la publicación de thumbnails de dichas imágenes. En dicho caso, la Cámara de Apelaciones del Noveno Circuito de San Francisco, el 16/5/2007: (i) confirmó la sentencia de primera instancia respecto de la inexistencia de responsabilidad de Google Inc. por la localización de imágenes por medio de thumbnails (imágenes reducidas), rechazando así el reclamo de daños y perjuicios de la actora; y (ii) revocó la sentencia del juez de primera instancia y así la medida por él dictada por medio de la cual se había ordenado a Google Inc. a ponerse de acuerdo con la actora en cuanto a la manera de mostrar las thumbnails sin infringir los derechos de comercialización de Perfect10.

Asimismo, a fin de llegar a dicha conclusión en Perfect10, la Corte de Apelaciones analizó cuatro cuestiones:

1. El propósito y uso transformativo de la imagen (se transforma la imagen original y se redirige al usuario a la fuente de la misma, se publica para un uso distinto al uso original que tiene la foto y el valor del uso del buscador de imágenes para el público supera el argumento sobre las ganancias que pudiera tener Google como buscador).

2. La naturaleza del material protegido por copyright (el material originalmente fue creado por el actor y por eso estaba protegido por copyright, pero dado que ya habían sido publicadas en internet no contaba más con la protección especial que contaban otras obras no publicadas).

3. Cantidad y relevancia de la porción utilizada (en el caso “Kelly vs. Arriba Soft” ya se había establecido que el uso de una fotografía entera estaba autorizado para los buscadores de imágenes).

4. Efecto del uso en el mercado (como las thumbnails son pequeñas, no inhabilitaban a la actora a comercializar sus imágenes de tamaño completo. Asimismo, cuando el uso de la imagen es con fin comercial, se puede presumir un daño material, pero dado que el uso de Google es transformativo, no puede presumirse daño material).

A su vez, cabe hacer especial énfasis en que la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos para el Noveno Circuito, en el caso “Barnes vs. Yahoo! Inc.”, del 22/6/2009, estableció que la allí demandada podía ser tratada como autora del contenido ilegítimo por el hecho de no retirarlo o bloquearlo ante el aviso de su ilicitud. En este caso, la expareja de la actora había publicado fotografías tomadas sin su consentimiento que la mostraban desnuda, y en el aviso se ofrecían encuentros sexuales y se consignaban los datos laborales de la señora Barnes.(12)

La jurisprudencia dio lugar a la legislación vigente.

1. La Communications Decency Act de 1996
La Sección 230 de la Communications Decency Act trata el tema de la responsabilidad de los buscadores y establece que “ningún proveedor ni usuario de un servicio informático interactivo será tratado como un editor o locutor de la información provista por otro proveedor de información”, quedando así establecido que los buscadores se benefician con el régimen de responsabilidad reducida del mero transportista de información.

Las previsiones de esta Sección 230 han sido ampliamente utilizadas en la jurisprudencia norteamericana cubriendo un variado espectro de situaciones en las cuales los buscadores no fueron responsabilizados por los contenidos publicados en la World Wide Web por terceros.

A los efectos de cubrir los aspectos relacionados con internet y derechos de propiedad intelectual, la Communications Decency Act fue complementada por la denominada “DMCA”.

2. Digital Millennium Copyright Act (DMCA)
La DMCA tiene como eje central la protección de la propiedad intelectual. El Título II establece un procedimiento de exoneración de responsabilidad de los proveedores de internet y pauta expresamente quiénes y en qué circunstancias podrán acceder a este beneficio.
Como principio general establece la limitación de responsabilidad de los buscadores en función de la efectiva actividad del prestador.
La DMCA contempla que los prestadores serán o no responsables de acuerdo con la actividad que ejerzan y realiza una serie de definiciones de las distintas actividades que un Proveedor de Servicios de Internet (ISP, por sus siglas en inglés) puede realizar. Así, entre ellas y en cuarto lugar ubica a los motores de búsqueda. La ley agrupa bajo el nombre de “location tools” (herramientas de búsqueda), a todas las herramientas que permiten la localización de información en la red, sin efectuar distinciones sobre las características particulares de cada una de ellas. Establece que los buscadores no pueden ser responsabilizados por referir o publicar links (enlaces) a sitios de internet que contienen materiales ilegales o violatorios de derechos de terceros o actividades ilícitas o que afectan derechos de terceros, siempre que no hubiesen tenido conocimiento sobre esos contenidos y que de haberlo tenido hubiesen adoptado las medidas técnicas posibles.

Conforme a lo anteriormente expuesto, a todas luces en Estados Unidos un buscador de “página general” jamás podría ser responsabilizado por publicar links a sitios de terceros que tuviesen información ilícita o agraviante. Asimismo, en cuanto al buscador de “páginas con imágenes”, se aplica el principio rector del fair use, mediante el cual los buscadores no infringen el derecho de autor al publicar imágenes reducidas obtenidas de otros sitios de internet.

Finalmente, a fin de demostrar la importancia que revisten los antecedentes de este país para nuestro embrionario derecho informático, cabe hacer especial énfasis en que el Estado Nacional hizo propio el juicio que sobre internet había hecho la Suprema Corte de Estados Unidos en el caso “Reno Attorney General of United States et al. v. American Civil Liberties et al. Nº 96-511, 26 june 1997” al citar -entre los considerandos del D. 1279/1997 (BO: 1/12/1997)- el siguiente argumento “...la red de internet puede ser vista como una conversación mundial sin barreras. Es por ello que el gobierno no puede, a través de ningún medio, interrumpir esa conversación...”.(13)

Unión Europea
La Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 8/6/2000, regula los aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico, y es aplicable a todos los países que conforman la Unión Europea. Dicha Directiva, consensuada tras un largo proceso de debate, persigue garantizar que la prestación de los servicios de la sociedad de la información pueda desempeñarse libremente en el ámbito de la Unión Europea (Consid. 9) y logra, tal y como describe su Considerando 41, “un justo equilibrio entre los diferentes intereses en presencia...”.
Dicha norma se encarga en su Sección 4 de la “responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios”. Dicha Sección se encuentra compuesta por 4 artículos.

En efecto, el artículo 12, bajo el título “mera transmisión” se refiere a los buscadores diciendo que “1. Los Estados miembros garantizarán que, en el caso de un servicio de la sociedad de la información que consista en transmitir en una red de comunicaciones, datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red de comunicaciones, no se pueda considerar al prestador de servicios de este tipo responsable de los datos transmitidos, a condición de que el prestador de servicios: a) no haya originado él mismo la transmisión; b) no seleccione al destinatario de la transmisión; y c) no seleccione ni modifique los datos transmitidos. 2. Las actividades de transmisión y concesión de acceso enumeradas en el apartado 1 engloban el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos transmitidos siempre que dicho almacenamiento sirva exclusivamente para ejecutar la transmisión en la red de comunicaciones y que su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para dicha transmisión”. Es decir, la naturaleza de la transmisión es meramente técnica, automática y pasiva, lo que implica que el prestador no tiene conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada. Ello requiere que el prestador no modifique los datos que transmite, quedando excepcionadas las manipulaciones de carácter técnico que tengan lugar en el transcurso de la transmisión, dado que no alteran la integridad de los datos contenidos en la misma. Tal es el caso de los instrumentos de búsqueda o buscadores, los cuales cumplen todos los requisitos establecidos en la norma para considerarse como prestadores de servicios de intermediación y, por tanto, resultarles de aplicación las exenciones de responsabilidad aquí descritas, así como la ausencia de obligaciones de supervisión que se exponen a continuación.
Por su parte, el artículo 15 de la Directiva sobre Comercio Electrónico se refiere a la “inexistencia de obligación general de supervisión”. En efecto, no se impondrá a “los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas...”.
En suma, la Sección 4 de la Directiva 2000/31/CE (“Responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios”) deja en claro a lo largo de los artículos 12 a 15 que no puede responsabilizarse a los buscadores por los contenidos publicados por terceros y que no se impondrá a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas.

Sin embargo, la Corte de Justicia de la Unión Europea se pronunció en más de una oportunidad en lo atinente a la responsabilidad de quienes explotan motores de búsqueda en internet a la luz de la directiva, y subrayó que su eventual condena a reparar depende de si su intervención fue meramente técnica, automática y pasiva -haya sido o no remunerada-, o bien si, por el contrario, jugaron un “rol activo”, por ejemplo, en la redacción de un mensaje comercial o en el establecimiento o la selección de las palabras clave(14). Esta idea fue ratificada por el mencionado tribunal en la causa “L’Oréal c/eBay International”, donde se señaló que si el operador, en vez de limitarse a prestar un servicio neutro, juega un rol activo que le atribuye el conocimiento o el control de los datos nocivos, o presta una asistencia destinada a optimizar o promover la actividad ilícita, debe considerarse que no ha tenido una posición neutra, y no puede respaldarse en la irresponsabilidad que consagra el artículo 14 de la Directiva. Sin embargo, también precisó la Corte que, incluso si tal rol activo no ha sido probado, el artículo 14 no se aplicaría al operador si este era consciente de hechos o circunstancias que tornaban aparente la actividad ilegal, cuando tales circunstancias habrían conducido a un operador económico diligente a detectar el carácter ilícito de la situación.(15)

Finalmente, con respecto al funcionamiento de los buscadores de internet, la Suprema Corte Europea tuvo ocasión de expedirse en el marco de un caso por “el derecho al olvido” el 13/5/2015 en los autos “Costeja González”, que no abordaré en este trabajo por tratarse de un concepto ajeno al tema de tesis.(16)

España
Por su parte, la ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE), del 11 de julio, que traspone la Directiva Europea 2000/31/CE al ordenamiento jurídico español, recoge en su artículo 16 el principio de responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, a los que, al igual que a los que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, solo se les podrá hacer responsables en dos supuestos: cuando tengan conocimiento efectivo de que la información almacenada o que es objeto de enlace o búsqueda es ilícita o de que puede lesionar a bienes o derechos de terceros susceptibles de indemnización y cuando teniendo este conocimiento no actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos. Opta así el legislador español, a fin de no menoscabar el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, por la no obligación de fiscalizar los contenidos por parte de los prestadores de servicios.

Asimismo, la LSSICE opta por calificar expresamente la “provisión de instrumentos de búsqueda” como Servicios de la Sociedad de la Información (SSI), según se describen en la Directiva. Así, se considera explícitamente un SSI, y, como tal, le resulta de aplicación el régimen de exención de responsabilidad instituido por la misma, estableciendo el artículo 17 de la LSSICE en su apartado 1 que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios”. Es decir, se exonera de responsabilidad a los buscadores de los links o enlaces que se ofrecen como resultado de una búsqueda realizada por un usuario. La aplicación de dicha exención requiere la concurrencia de los dos requisitos descritos en el párrafo anterior.
La jurisprudencia española ha enfatizado que, en los términos de la ley que se acaba de citar, los prestadores de servicios de internet solo responden si han tenido conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos.(17)

Francia
En la ley francesa 719/2000 del 1/8/2000 (modificatoria de la ley relativa a la libertad de comunicación de 1986) se instauró un sistema según el cual los buscadores no serán ni penal ni civilmente responsables por los contenidos si suprimían el material nocivo o dañoso (art. 43-8).

Con posterioridad a la sanción de dicha norma, se suscitó el caso “Linda Lacoste”, en el cual, la Corte de Apelación de Versailles definió los límites técnicos y jurídicos dentro de los que podía imputarse responsabilidad a los prestadores de servicios de internet. El caso se trató de la demanda de una modelo por la publicación de fotos suyas que habían sido especialmente producidas para la prensa gráfica. En primera instancia, fueron condenados todos los prestadores demandados a pagar a la modelo un resarcimiento por daños. Sin embargo, la Corte de Apelación de Versailles revocó la sentencia de Primera Instancia y exoneró de responsabilidad a los ISP involucrados por los contenidos de terceros, precisando la interpretación que debía darse a algunos conceptos.
Las sentencias en casos posteriores fueron recepcionando la doctrina sentada por la Corte de Apelaciones de Versailles (entre ellas, el caso del Tribunal de París del 20/9/2000 caratulado “SRL One Tel c/SA multimedia”).

Luego, la Directiva Europea 2000/31/CE fue transpuesta por la “ley para la confianza en la economía numérica”, del 21/6/2004, que también incluyó ciertas disposiciones de la Directiva del 12/7/2002 sobre la protección de la vida privada en el sector de las comunicaciones electrónicas. La ley distingue tres categorías de intermediarios técnicos: los proveedores de acceso a internet, los operadores que realizan una actividad de caching y los proveedores de alojamiento; cada una de estas categorías se corresponde con un régimen específico de responsabilidad civil, aunque muchas veces la actividad de un mismo intermediario puede entrar en más de una de las categorías mencionadas.(18)

Así, la Corte de Casación francesa ha decidido que si el explotador de un motor de búsqueda se limita a efectuar operaciones técnicas típicas de un prestador de alojamiento, y no induce ninguna selección de los contenidos puestos en línea, solo puede responder si tenía efectivo conocimiento del carácter ilícito de los contenidos o de las actividades que alojaba, o de hechos o circunstancias que hacían aparecer ese carácter, o bien si, a partir del momento en que tuvo conocimiento, no actuó prontamente para retirar esos datos o volver imposible el acceso a ellos, en los términos del ya citado artículo 6-I-2 de la ley francesa.(19)

Por el mismo motivo, el mencionado tribunal casa las sentencias de las Cortes de Apelaciones que imputan responsabilidad sin haber caracterizado debidamente la existencia de un “rol activo” del prestador de servicios en internet.(20)

En otro precedente, en el que la sociedad Louis Vuitton alegaba la violación a sus derechos de propiedad intelectual, la Corte de Casación juzgó que, hallándose probado que las demandadas -que explotaban sitios de subastas de productos en línea- proporcionaban a los vendedores informaciones para optimizar sus ventas y los asistían en la definición y descripción de los objetos por ellos comercializados, además de enviar mensajes a los adquirentes para incitarlos a comprar los productos, la Corte de Apelaciones -cuya sentencia se recurría- había caracterizado suficientemente la existencia de un “rol activo” por parte de aquellas, que les confería el conocimiento o el control de los datos que almacenaban, lo que las había privado de la exoneración de responsabilidad prevista por el artículo 6.I.2 de la ley del 21/6/2004 y el artículo 14 de la Directiva 2000/31.

Por su parte, Francia también ha regulado lo relacionado con las operaciones de caching en el artículo L. 32-3-4 del Código de los Correos y las Comunicaciones Electrónicas -que transpuso el art. 13-1 de la Directiva europea 2000/31-.(21)

Así, la jurisprudencia gala ha considerado incluido en la exención de responsabilidad relativa a las actividades de caching el almacenamiento de imágenes en miniatura(22), aunque recientemente la Corte de Casación aprobó el fallo de una Corte de Apelaciones que había considerado que la reducción de una fotografía bajo forma de viñeta, que permanecía almacenada en el sitio de “Google imágenes”, donde podía ser objeto de un agrandamiento, más allá e independientemente de las estrictas necesidades de una transmisión, excluía la posibilidad de aplicar a la demandada el ya citado artículo 32-3-4 del Código de los Correos y las Comunicaciones Electrónicas.(23)

Asimismo, en lo que atañe a los servicios de búsqueda y almacenamiento de videos, los jueces franceses han exonerado igualmente a los explotadores de motores de búsqueda, por considerar que aquellos no importan una intervención activa que permita excluir al intermediario técnico de la irresponsabilidad que, según se ha visto, tanto la directiva comunitaria como la ley francesa consagran para el alojador de contenido.(24)

Distinta fue la solución, sin embargo, en un caso en el que se constató que las sociedades demandadas (Google France y Google Inc.) ofrecían al internauta la posibilidad de ver un film sobre su propio sitio “Google Vidéo France”, lo que llevó a la Corte de Casación a confirmar la sentencia condenatoria dictada por una Corte de Apelaciones, al considerar que las demandadas cumplían una función activa que les permitía acaparar el contenido almacenado en sitios de terceros para efectuar la representación directa en sus páginas a pedido de sus propios clientes, sin la autorización de los titulares de derechos sobre el film.(25)

Alemania
En noviembre del 2001, el Parlamento alemán sancionó la ley que incorporó la DCE a la legislación del país modificando la ley denominada Teledienstegesetz (TDG) que regía desde el año 1997.

Así, en cuanto al tema de la responsabilidad de los buscadores, traslada directamente la DCE y por ende determina que los buscadores no pueden ser responsabilizados por los contenidos publicados por terceros si se cumplen los requisitos establecidos en esa norma (desconocimiento sobre la ilicitud de los contenidos y la adopción de medidas inmediatas para evitar el acceso a esos contenidos).
No obstante ello, ante la carencia de una ley específica sobre la responsabilidad de los motores de búsqueda, la jurisprudencia germana aplica las reglas generales. En particular, según apunta Ott, “los buscadores en Alemania no están sujetos a una obligación general de chequear la legalidad de todo contenido al cual refieren. Pero tan pronto como tienen conocimiento de una infracción obvia deben remover el hipervínculo”.(26)

Por su parte, respecto a la utilización de imágenes en miniatura (Vorschaubiler), la jurisprudencia alemana registra algunos precedentes importantes. El primero emanó de la Corte del Distrito de Hamburgo, que dictó sentencia en contra del servicio de noticias en alemán de Google y le ordenó abstenerse de copiar imágenes o hacer disponibles vistas en miniatura de las obras del demandante, por considerar que esas vistas, que se mostraban junto a extractos de diversas noticias, estaban protegidas por la ley de derechos de autor alemana, razón por la cual las imágenes no podían ser reproducidas sin autorización. En otro precedente, la Corte del Distrito de Erfurt llegó a una conclusión distinta. Al igual que los tribunales norteamericanos, entendió que esas imágenes en miniatura no afectan el derecho de autor, pues no se pueden mejorar para ser de alta calidad, y que la descripción realizada en ellas es beneficiosa para los titulares del derecho porque los motores de búsqueda de imágenes ayudan a los usuarios a localizarlas en internet(27). También la Corte del Distrito de Bielefeld falló en ese sentido, pues juzgó que incluir una vista en miniatura no necesariamente genera el pago de una licencia, y que el propietario del derecho de autor no había sufrido ninguna pérdida económica demostrable por el uso no autorizado de la imagen en la vista en miniatura.(28)

Finalmente, respecto a la utilización de imágenes en miniatura (Vorschaubiler), cabe hacer especial énfasis en dos antecedentes de la Suprema Corte de Justicia Federal de Alemania.(29)

El primero de ellos fue en abril de 2010 cuando el Máximo Tribunal alemán confirmó, en el primer caso de thumbnail (vorschaubiler), la sentencia de la Corte del Distrito de Jena y rechazó una demanda contra Google a fin de que este dejara de informar determinadas thumbnails en su servicio de búsqueda por imágenes. En este caso en particular, el demandante era un artista que tenía un sitio de internet donde mostraba imágenes de su arte protegidas por el derecho de autor alemán aunque, al crear su sitio de internet, no había tomado los pasos técnicos necesarios para evitar que los buscadores de internet informaran dichas imágenes entre sus resultados de búsqueda. De esta forma, el Máximo Tribunal alemán, en un fallo sin precedentes hasta ese momento, entendió que el demandante, al no utilizar el “no index” al configurar su sitio web, había otorgado su consentimiento implícito para que sus imágenes aparecieran entre los resultados de búsqueda de Google.

El segundo caso fue el 19/10/2011(30), cuando la Suprema Corte de Justicia Federal de Alemania rechazó un nuevo reclamo de un fotógrafo contra Google por las thumbnails que publicaba respecto de sus fotos en el buscador de imágenes. En este caso, el Superior Tribunal alemán, si bien se fundó en la decisión que había tomado el año anterior, rechazó la demanda con base en nuevas argumentaciones, toda vez que el nuevo caso era diferente. En particular, en este nuevo reclamo el demandante era un fotógrafo que había licenciado fotos de una actriz alemana a varios sitios de internet con la excepción de algunos sitios que, no obstante no tener autorización, publicaban las fotografías y luego también eran informadas en forma de thumbnails por el buscador de imágenes de Google. Razón por la cual, el fotógrafo le reclamó a Google por las thumbnails que direccionaban a los sitios que publicaban las imágenes en violación a los derechos de autor. Sin embargo, el Máximo Tribunal alemán entendió que, al existir un solo sitio que haya publicado fotos con el consentimiento implícito del autor -sin haber configurado el no index-, alcanzaba para que Google pudiera publicar imágenes en formato de thumbnails pudiendo, en tal caso, el demandado accionar legalmente contra los terceros que publicaban imágenes en violación a sus derechos de autor.

Ausencia de legislación específica

En nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en otros países de Latinoamérica como la República Federativa del Brasil y la República de Chile, no existe una legislación que regule la responsabilidad de los ISP y, menos aún, un marco normativo que nos permita dar una respuesta concreta a los dos interrogantes que planteo en este trabajo: (i) ¿existe responsabilidad de los buscadores de internet por los resultados de búsqueda que indexan antes de ser intimados en forma fehaciente a dejar de hacerlo? En su caso, ¿la intimación fehaciente debería ser judicial o privada? ¿Genérica o específica?; y (ii) el servicio de búsqueda por imágenes que ofrecen los buscadores (image search) ¿implica un uso antijurídico de la imagen?

No obstante ello, cabe destacar que se dictaron distintas leyes nacionales que buscaron proteger el tráfico informático en un país que se presenta como uno de los tres países con mayor penetración de internet en la región junto con Chile y Venezuela(31). Lo cual quiere decir que Argentina, a pesar de no tener legislación específica, representa hoy uno de los mercados más interesantes del mundo para el comercio electrónico que llega a más del 62% de su población total conforme a los estudios realizados por el Centro de Investigaciones Pew con base en Washington DC.(32)

Así, a fin de hacer un breve repaso del insuficiente -por no decir inexistente- marco normativo argentino para el comercio electrónico, cabe remitirnos a los decretos 554/1997, 1279/1997, la resolución 1235/1998 (Secretaría de Comunicaciones) y, finalmente, nuestra ley de internet que, en su único artículo, dice: “La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”.
Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.)

La ley 26994, al sancionar el nuevo Código, no solo desaprovechó una excelente oportunidad para legislar en la materia sino también incluyó una figura controvertida que fue erróneamente interpretada por varios de nuestros magistrados.
Esta figura fue el instituto de la prevención del daño que encontró su relación con los buscadores de internet en el voto en disidencia de los doctores Ricardo L. Lorenzetti y Juan C. Maqueda en el antecedente “Rodríguez, María Belén”.(33)

Así, en su voto en disidencia, dichos ministros justificaron la censura previa mediante el peligroso concepto de la tutela preventiva que luego el propio Lorenzetti incorporó en el artículo 1711 del CCyCo., creando una obligación legal que consiste en “prevenir daños, o disminuir su magnitud, o impedir su agravamiento”.

De esta forma, algunos de nuestros magistrados(34) han interpretado que el artículo 1711 implicaba una justificación legal para censurar la libertad de expresión y, en cierta forma, si no se analiza con precaución el contenido del instituto en cuestión, así pareciera.
Es por ello que resulta indispensable hacer hincapié en este trabajo; pretender aplicar el instituto de la prevención del daño a los buscadores implicaría soslayar que no se encuentran acreditados los presupuestos que hacen a su procedencia conforme lo establece el artículo 1711 del CCyCo.

En efecto, la acción preventiva requiere la configuración de tres de los cuatro presupuestos de la responsabilidad: antijuridicidad, daño y relación de causalidad. Lo cuales no se verifican en el supuesto de los buscadores de internet sin una previa notificación judicial y/o extrajudicial.

Dicha afirmación encuentra su simple justificación en que la actividad de los motores de búsqueda es lícita(35), no se verifica un daño resarcible sin previa intimación en los términos de la doctrina “Rodríguez, María Belén” y, finalmente, no existe una relación de causalidad adecuada toda vez que, al no existir un acto ilícito realizado por el buscador, no se configura nexo causal alguno entre la conducta del motor de búsqueda y los supuestos daños alegados por un eventual particular, teniendo en cuenta que los sitios en cuestión que aparecen entre los resultados de búsqueda son operados por terceros.

Proyectos de ley
Tal y como se ha explicado en el capítulo anterior, Argentina es un país acéfalo de legislación en materia de responsabilidad de ISP(36) y, por consiguiente, carece de un marco legislativo que regule el accionar de los proveedores de servicios de búsquedas, es decir, de los buscadores tales como Yahoo!, Bing, Google, entre otros.

Sin embargo, ello no quiere decir que en nuestro país no existan ni hayan existido numerosos intentos de legislar en la materia. De hecho, hubo diferentes proyectos legislativos que, a pesar de no haber sido tratados por el Congreso de la Nación, sí fueron receptados por varios doctrinarios y magistrados.

Sin embargo, voy a hacer especial énfasis en los dos últimos proyectos de ley presentados por los senadores nacionales, Federico Pinedo (942/2016) y Liliana Fellner (S-1865/2015), toda vez que el 9/6/2016 fueron considerados ante la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión del Senado de la Nación Argentina.(37)

Preliminarmente, cabe hacer especial énfasis en que ambos proyectos comparten la corriente doctrinaria subjetiva en tanto que responsabilizan a los buscadores de internet solo a partir de su conocimiento fehaciente.

En tal sentido, el Proyecto de Ley 942/2016 entiende que la única posibilidad de que el buscador pudiera tomar conocimiento efectivo resultaría ser mediante la notificación de una orden judicial emitida por un juez en el marco de un expediente cautelar. Lo cual implicaría vedar la posibilidad al perjudicado de notificar extrajudicialmente al buscador a fin de que dejara de informar, entre sus resultados de búsqueda, contenidos manifiestamente ilegales como podrían ser los de pornografía infantil, entre tantos otros que sí contempla, aunque de manera confusa, el fallo “Rodríguez, María Belén”.(38)

De esta forma, entiendo que la voluntad del legislador fue evitar incurrir en los mismos yerros del Máximo Tribunal, al no enumerar los distintos supuestos en los cuales no se requeriría una orden judicial para poner en conocimiento al buscador, bastando para ello con una notificación fehaciente.

Sin embargo, con base en los antecedentes de derecho comparado y mi experiencia en la materia del litigio informático, entiendo que esta solución propuesta por el Proyecto de Ley 942/2016 al fallo “Rodríguez, María Belén”(39) termina siendo perjudicial para un eventual damnificado en los casos extremos de ilicitud manifiesta que deficientemente el Máximo Tribunal intentó contemplar en el Considerando 18 del fallo en cuestión.(40)

Dicha afirmación encuentra su fundamento en que, en casos tales como la pornografía infantil, apología al genocidio, racismo u otra discriminación en donde se verificara una ilicitud manifiesta, no es justo obligar al damnificado a tener que contratar asesoramiento legal a fin de requerir una orden judicial que obligue al motor de búsqueda a dejar de informar contenidos de terceros abiertamente contrarios al orden público, la moral y las buenas costumbres que pretenden tutelar nuestra legislación.(41)

Por su parte, en lo que respecta al Proyecto S-1865/2015 de la senadora nacional Liliana Fellner, si bien se prevé la notificación extrajudicial para supuestos de ilicitud manifiesta, se limita a regular la actividad de los proveedores de enlace y búsqueda de contenidos alojados en internet que presten servicios en nuestro país. Lo cual no comprende la totalidad de los ISP(42) ni en su definición ni en su completa conceptualización, situación que sí contempla el Proyecto de Federico Pinedo y la uniformidad de las legislaciones comparadas en la materia.(43)

No obstante ello, si bien el Proyecto de Fellner desaprovecha la oportunidad de legislar sobre la conducta de los ISP dando un marco genérico a la responsabilidad en internet, lo cierto es que acabadamente regula el comportamiento de los motores de búsqueda en los términos del fallo “Rodríguez, María Belén”.(44)

Dicha afirmación encuentra su justificación en que el Proyecto S-1865/2015 prevé la creación de un interesante sistema de notificaciones online a través de un buzón de denuncias que le permite al damnificado solicitar la baja de los contenidos ostensiblemente nocivos sin tener que incurrir en gastos legales.

En suma, conforme surge de lo expuesto en el presente capítulo, ambos proyectos adolecen de pronunciadas falencias. No obstante ello, lo cierto es que ambos dan una respuesta al problema de los buscadores de internet en nuestra legislación y, sin lugar a dudas, el Proyecto S-1865/2015 de la senadora Liliana Fellner, al receptar los principios del fallo “Rodríguez, María Belén”(45), se ajusta más a la realidad jurídica actual.

Finalmente, resulta imprescindible destacar que, después de largos debates, el 20/10/2016 la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión del Senado de la Nación Argentina aprobó el Proyecto Unificado de ambos trabajos que, lamentablemente, terminó siendo similar al Proyecto Federico Pinedo (942/2016) y, actualmente, cuenta con media sanción.
El actual proyecto que, como indicaba, ya cuenta con media sanción, ingresó a la Cámara de Diputados donde esperemos sea ampliamente debatido, toda vez que prevé la judicialización de toda solicitud de bloqueo sin importar la gravedad manifiesta de los contenidos.

Así, en cuanto a la determinación del “conocimiento efectivo”, el Proyecto Unificado optó por el mecanismo judicial al igual que lo había hecho Federico Pinedo (942/2016), estableciéndose con total claridad que “en ningún caso se considerará que el sistema de autorregulación implica conocimiento efectivo” (art. 7). Lo cual coloca al Proyecto Unificado en abierta contradicción con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Rodríguez, María Belén”.(46)

Finalmente, a mi entender, si bien el Proyecto Unificado da una respuesta concreta al vacío legal receptando la corriente doctrinaria subjetiva, lo cierto es que debe ser debatido y modificado en la Cámara de Diputados.

Dicha afirmación encuentra su fundamento en que el Proyecto Unificado solo regula a los ISP que presten servicios en Argentina, no regula las infracciones a los derechos de propiedad intelectual, está fuera de sintonía con el deber general de no dañar y prevención del daño (art. 1710, CCyCo.), no regula el derecho al olvido y, finalmente, omite la creación de un protocolo para la baja rápida y mediante simple notificación digital al ISP, para aquellos contenidos ilícitos y dañinos que la CSJN clasificó en el caso “Rodríguez, María Belén”.(47)

Sumado a ello, cabe hacer especial énfasis en que adolece también de una disposición específica que equipare los servicios de búsqueda por imágenes (web search) y de búsqueda de sitios en general (web search). Lo cual, tal y como se verá al hacer un detallado análisis de la jurisprudencia nacional, lleva a varios magistrados a dar un tratamiento jurídico distinto a cada uno de dichos servicios de búsqueda en contradicción con los presupuestos básicos de responsabilidad civil y con lo dictaminado por la CSJN en la causa “Rodríguez, María Belén c/Yahoo! de Argentina SRL y otro s/daños y perjuicios”.

Al ingresar al plano de análisis doctrinario del tema en cuestión, a modo preliminar, corresponde recordar que, tal y como fue sostenido en el capítulo anterior, no existen en nuestra legislación disposiciones específicas que regulen la actividad desarrollada por los buscadores y su consecuente deber de resarcir si la actividad de aquellos provocara un perjuicio hacia terceros. En función de ello, y advirtiendo la complejidad y la importancia del tema en cuestión, el análisis doctrinario cumple un rol trascendental a fin de interpretar la cuestión de acuerdo con el juego armónico que se plantea entre los derechos de jerarquía constitucional, las normas de derecho interno e internacional que protegen la actividad de los buscadores y las herramientas que proporciona la teoría general de la responsabilidad civil.

Sumado a ello, antes de analizar las distintas corrientes doctrinarias, cabe hacer especial énfasis en que en el caso de estudio la doctrina juega un papel transcendental potenciado no solo por la inexistencia de un marco normativo propicio sino, principalmente, por la existencia de jurisprudencia contradictoria.

El profesor Llambías, al explicar el significado de la doctrina de autores y su importancia como fuente del derecho, se remite a la analogía de Planiol, quien enseñaba que la doctrina juega el mismo papel en el derecho que la opinión pública en la política. A su vez, el profesor Llambías, con la claridad que lo caracterizaba, explica en su obra que la doctrina si bien no es una fuente formal sino material del derecho, su importancia resulta ser decisiva puesto que los jueces no hacen sino lo que los doctrinarios han dicho primero.(48)

En el caso de estudio, podemos diferenciar tres corrientes doctrinarias que conceptualizaré en objetiva, subjetiva y pseudosubjetiva, siendo este el orden cronológico en que fueron apareciendo en el derecho argentino.

Corriente objetiva
Esta escuela de pensamiento considera riesgosa la actividad de los buscadores y, por ende, encuadra su accionar en el antiguo artículo 1113 del Código Civil de la Nación y actual 1757 del CCyCo.

Aclarado ello, cabe recordar lo que enseña Pizarro en el sentido de que una actividad es riesgosa cuando por su propia naturaleza o por las circunstancias en que se realice genera una significativa probabilidad de riesgo o peligro para terceros, ponderable conforme a lo que regularmente sucede según el curso normal y ordinario de las cosas, constituyendo la empresa uno de los ámbitos de actividad riesgosa en el sentido de que organiza capital y trabajo como factores de producción y con fines lucrativos.(49)

También señala el mismo autor que, conforme a este razonamiento, poco importa que en la actividad riesgosa -y en el daño que se cause- intervenga o no una cosa, activa o pasivamente. La responsabilidad debe recaer sobre quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia la actividad riesgosa. En consecuencia, no es descartable la posibilidad de una pluralidad de sujetos obligados a resarcir en forma concurrente. La actividad riesgosa puede presentar una proyección espacial y temporal lo suficientemente amplia como para posibilitar la imputación a más de un posible obligado a resarcir. Todo aquel que en el carácter antes señalado interviene en la realización de la actividad riesgosa, sea o no su último ejecutor, debe responder frente a la víctima. Obtenga o no un beneficio con dicha actividad, pues el fundamento de la obligación de resarcir radica en la sola creación del riesgo y no en una contrapartida por el beneficio experimentado. El carácter riesgoso de la actividad deviene de circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros. La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad, debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reprochabilidad subjetiva que podría merecer la conducta del sindicado como responsable en el caso concreto.

Haciendo alusión a Zavala de González(50), señaló que la cuestión pasa por el “grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad. Si sobre la base de tales aspectos concurriría una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios, funcionará el factor de atribución objetivo si el daño ocurre”.(51)
En este orden de ideas, esta corriente sostiene que son responsables de los daños derivados de una actividad riesgosa “todas las personas que, por haber generado la actividad, introducen en el medio social el riesgo que es anexo a ella y tienen, por tanto un deber de fiscalización, supervisión y control, a fin de evitar que ese peligro se actualice en daño”(52) entendiendo que los motores de búsqueda en internet reúnen aquellos caracteres. No solo por el gran volumen de contenidos de terceros que manejan, sino fundamentalmente porque de no ser por la existencia de aquellos motores, los contenidos lesivos que eventualmente alojen los millones de páginas web existentes no podrían prácticamente ser conocidos por nadie que no busque acceder directamente a la página en cuestión, para lo cual se requeriría conocer e ingresar su dirección exacta.

Consecuentemente, esta corriente de pensamiento jurídico, sin encontrar sustento alguno en el derecho comparado, sostiene que la actividad de los motores de búsqueda facilita la divulgación de esos contenidos, potencia sus efectos nocivos, y desde este punto de vista bien debe ser considerada riesgosa sobre la base de las pautas antes mencionadas.

Al respecto, cabe destacar que el principal exponente de este pensamiento es Guillermo Borda quien afirma que “los buscadores desarrollan una actividad que tiene una autonomía dañosa y que consiste en el hecho de la propia potenciación de los daños. A las empresas de búsqueda no se les imputa el hecho de la información de los terceros sino la organización de un sistema que sirviéndose de aquellos intensifica la producción de los daños”.(53)

Por su parte, cabe hacer especial énfasis en que los autores que comparten esta corriente son contestes en afirmar que el servicio de búsqueda por imágenes que ofrecen los buscadores con vistas miniaturizadas de las imágenes originales (thumbnails) constituye una fragante violación al artículo 31 de la ley 11723 de propiedad intelectual que establece la exigencia del consentimiento del titular del derecho personalísimo para la publicación de su imagen.

Finalmente, cabe hacer especial énfasis en esta corriente de pensamiento, a pesar de ser contraria a la doctrina de la CSJN en el caso “Rodríguez, María Belén”(54), que es receptada por la jurisprudencia so pretexto de la inexistencia de un marco normativo que regule la cuestión.(55)

Corriente subjetiva
Esta escuela sostiene que los buscadores de internet solo son responsables si se configuraran los factores de atribución subjetivos (culpa o dolo) luego de la notificación fehaciente judicial o extrajudicialmente de la existencia de contenidos injuriantes.
Así, esta corriente de pensamiento sostiene que la responsabilidad de los motores de búsqueda resulta ser subjetiva tal y como se consagró legislativamente en Estados Unidos (Communications Decency Act y Digital Millenium Copyright Act), Francia (Code des Postes et Communications électronique), España (L. 34/2002), Alemania (ley Telediestestegesetz), Chile (art. 85, L. 20435), la Unión Europea (arts. 12, 13 y 14, Directiva 2000/31 de Comercio Electrónico) y, recientemente, en la República Federativa del Brasil (arts. 18 y 19, Marco Civil da Internet, Seção III).

Entre los principales autores que sostuvieron esta postura se encuentra mi tutor de tesis, Pablo A. Palazzi(56), Eduardo Molina Quiroga(57), Horacio Fernández Delpech(58) y Lisandro Frene entre tantos otros quienes, con base en el derecho comparado, siempre sostuvieron que la responsabilidad de los buscadores de internet debe encuadrarse en el ámbito de la responsabilidad subjetiva.
En tal sentido, Lisandro Frene(59) señala que la aplicación de una responsabilidad objetiva a quienes explotan motores de búsqueda en internet significaría en la práctica que todo perjuicio que sufra un individuo por algún contenido presente en la red derivaría en la responsabilidad del motor de búsqueda, lo cual, o bien llevaría a estos últimos a una desmedida autorrestricción, o bien, directamente, tornaría inviable su actividad, lo que perjudicaría seriamente la libre circulación de ideas e informaciones en la red, con lesión, en cualquier caso, de la libertad de expresión.

Por no mencionar que una tan estricta regla de responsabilidad podría, incluso, alcanzar a otros intermediarios de internet que facilitan el acceso a la red y, por consiguiente, a los localizadores uniformes de recursos de terceros, como los proveedores de acceso a internet. Lo cual, sin lugar a dudas, implicaría en la práctica prohibir el uso de internet en la forma en que hoy en día lo conocemos.
Por su parte, en lo que respecta al servicio de búsqueda de imágenes que prestan los motores de búsqueda, esta corriente interpreta que la actividad del buscador consiste en informar aquellos sitios de internet en los que se encuentran coincidencias entre las palabras clave ingresadas por el internauta y las palabras contenidas dentro de los sitios que existen en internet y pertenecen a terceros y que, además de contener dicha palabra clave, contengan imágenes, correspondan o no dichas imágenes a la palabra buscada. En definitiva, si un sitio publica una foto de un particular pero en ningún lado de ese sitio menciona su nombre, cuando se realice una búsqueda con su nombre, la imagen de ese sitio no aparecerá dentro de los resultados de búsqueda, pues la verificación que hace el buscador no se relaciona con la fisonomía del sujeto, sino con el texto que ingresa el internauta.

En lo que a esto respecta, esta corriente interpreta que las funciones relativas a las descargas e impresiones de imágenes son propias de los browser de internet (Explorer, Netscape, Firefox, etc.) y no así de los buscadores. De este modo, aquella función le corresponde al navegador o software mediante el cual se permite el acceso a internet, sin que tengan intervención en ello los motores de búsqueda.
A su vez, sostienen que las imágenes que muestran los resultados de búsqueda (imágenes reducidas) aparecen en formato reducido, indicando el autor o dueño de la imagen y luego la dirección de la página donde se aloja el retrato. De este modo, los retratos o imágenes de los particulares no son ni reproducidos y difundidos en el propio sitio de los buscadores de otra forma que no sea en vista de pequeño tamaño y bajo nivel de resolución. Tal es así que la elaboración de thumbnails consiste en un uso transformativo que no compite con la imagen en su versión original y, en tanto el hipervínculo envía al internauta al sitio que contiene la versión original y el programa desarrollado por las demandadas solo la capta y la transforma con fines de referencia, se revela en aquella práctica una gran utilidad para favorecer el acceso a la información.

Por su parte, el voto de la mayoría de los integrantes de la Corte en el fallo “Rodríguez, María Belén”(60) se limitó simplemente a equipar los servicios de búsqueda de imágenes y de sitios que ofrecen los buscadores como dos caras de una misma moneda. Así, el Máximo Tribunal, con una visión superadora de la cuestión y sin perder tiempo ni tinta en analizar la licitud de las thumbnails a la luz de la ley 11723, determinó que los buscadores solo serían responsables por la publicación de los mismos si mediara conocimiento fehaciente en los casos de culpa o dolo.

Finalmente, cabe hacer especial énfasis en esta corriente de pensamiento, al ser conteste con la doctrina del caso “Rodríguez, María Belén”(61), que resulta ser la receptada por la mayoría de la jurisprudencia(62). Sumado a ello, es la corriente de pensamiento que comparto por ser la única compatible con la libertad de expresión conforme surge de los distintos capítulos que integran este trabajo.

Corriente pseudosubjetiva
Esta última corriente encuentra sus fundamentos en una reciente tendencia de la jurisprudencia francesa(63) que comenzó a considerar que el servicio de búsqueda por imágenes que ofrecen los buscadores resulta ser una fragante violación a los derechos de la ley de propiedad intelectual.

Los partidarios de esta escuela de pensamiento jurídico entienden que el servicio de búsqueda de imágenes debe ser analizado con factores de atribución objetivos mientras que el servicio de búsqueda general con factores de atribución subjetivos. De allí es que propongo la conceptualización de esta nueva corriente de pensamiento como “pseudosubjetiva”.

Así, esta corriente de pensamiento comparte todos los preceptos de la corriente subjetiva y rechaza la utilización de factores de atribución objetivos en lo que hace al servicio de búsqueda general o búsqueda de sitios.

Sin embargo, en lo que concierne al servicio de búsqueda de imágenes, sostienen que las imágenes que almacenan los buscadores como thumbnails, si bien tienen baja resolución, pueden ser apreciadas razonablemente, por lo que ello no les quita el carácter de imágenes que los buscadores editan, reproducen, almacenan y utilizan para brindar un servicio (“buscador por imágenes”) que es propio y para beneficio de sus usuarios.

Consecuentemente, afirman que el motor de búsqueda muestra una copia reducida, tanto en píxeles (resolución) como en bytes (tamaño del archivo) de la imagen original existente en la página encontrada (y que no necesariamente involucra a la persona u objeto motivo de la búsqueda), con expresa referencia y ligazón (links) al sitio web donde ella se ubica(64). De esta forma, si bien los programas que permiten descargar una imagen en el disco duro e imprimirla son los navegadores de internet o browser (Explorer, Netscape, Firefox, etc.), lo cierto es que dichas imágenes, que aparecen en el buscador, pueden ser impresas y aun descargadas -sin necesidad de ingresar a los localizadores uniformes de recursos de terceros- desde su propia página web.

Sentado ello, esta corriente sostiene que el derecho a la imagen se rige en nuestro país por el principio general que sienta el artículo 31 de la ley 11723, en su parte pertinente: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma ... es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público”.

Sumado a ello, son contestes en que la expresión “puesto en el comercio” que emplea el primer párrafo del citado artículo no debe interpretarse literalmente, como haciendo referencia solo a una utilización comercial de la imagen, sino que abarca toda captación, publicación o reproducción de la imagen ajena, cualquiera sea su finalidad.(65)

En ese sentido, los doctores Maqueda y Lorenzetti, integrantes de esta corriente y de la minoría en el fallo “Rodríguez, María Belén”(66) han dicho en su voto en disidencia: “De una exégesis de la ley 11723 se extrae que el legislador ha prohibido -como regla- la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que solo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho”.(67)

Ahora bien, entiende esta corriente que no se advierte una finalidad científica, didáctica o cultural y, mucho menos, que se trate de hechos o acontecimientos de interés público o desarrollados en público en las pequeñas imágenes de los particulares que son utilizadas en los “buscadores por imágenes”. Por lo que también descarta que resulte aplicable al caso alguna de las excepciones a la regla del consentimiento contempladas en la ley 11723.

Así, esta corriente, en abierta contradicción con la corriente subjetiva, sostiene que el hecho de que la toma original, por parte de terceros, de las fotografías de los particulares reproducidas por los buscadores haya contado -en su momento- con el consentimiento del particular, no exime a los buscadores de recabarlo nuevamente, pues es sabido que el consentimiento del interesado para que se capte su imagen debe ser interpretado de manera estricta, de modo que el acuerdo dado para la utilización de una fotografía se limita al objeto para el cual fue prestado.(68)

En efecto, sostienen que las fotografías son una forma de expresión alcanzadas por la protección que brindan los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional, así como por el artículo 13 de la Convención Americana. Por tal motivo, entienden que no es conveniente la utilización de parámetros tan diferentes para resolver los litigios a los que puede dar lugar la expresión, cuando esta no está constituida por palabras u otras representaciones, sino por imágenes. Una interpretación contraria generaría efectos restrictivos de aquella garantía constitucional.

En suma, esta corriente no coincide con la postura adoptada por la mayoría de la CSJN en el precedente “Rodríguez, María Belén”(69), toda vez que asimiló las imágenes al resto de los contenidos existentes en las páginas web listadas por los buscadores, sin advertir que -como resultaba expresamente de la pericia técnica practicada en aquellas causas- en el caso de las fotografías la codemandada Google no es un mero intermediario sino que ha creado una base de datos propia que las contiene y permite su búsqueda y visualización por los usuarios, sin necesidad de acudir a las páginas de terceros. Por tal motivo, esta corriente coincide y hace suyos los fundamentos del voto en disidencia parcial de los doctores Lorenzetti y Maqueda, quienes señalaron que en estos supuestos no hay razones para apartarse del régimen legal establecido por la ley 11723 ante la ausencia de distinción en la norma sobre el medio que se emplea para captar y/o divulgar la imagen.

Finalmente, cabe hacer especial énfasis en que esta corriente de pensamiento, al ser conteste con la disidencia parcial del presidente de la CSJN en el caso “Rodríguez, María Belén”, resulta ser receptada por varios tribunales so pretexto de que la conformación de la mayoría del Máximo Tribunal que votó en dicha ocasión ya no existe por las renuncias de los doctores Zaffaroni y Fayt.(70)

VI - JURISPRUDENCIA ARGENTINA
Nuestro sistema legal codificado nos ha mal acostumbrado a depender de la ley como única fuente formal del derecho y, a diferencia de lo que ocurre en el common law, solo recurrimos a la jurisprudencia como una fuente material que nos permita interpretar la ley pero, rara vez, buscamos en los fallos una verdadera herramienta jurídica que dé respuesta a un vacío legal o laguna del derecho.
A raíz de este fenómeno, nuestros jueces son temerosos de emitir pronunciamientos basados únicamente en el derecho comparado o en fallos aislados de otros magistrados cuando se enfrentan a temáticas nuevas no previstas por el legislador.

Puedo dar fe de ello porque hace más de diez años que litigo en cuestiones relacionadas con la responsabilidad de los buscadores de internet sin contar con una legislación específica ni una corriente de pensamiento jurídico unívoca. Realmente, debo reconocer que hemos debido transitar un largo camino a fin de lograr que nuestros jueces se expidieran sobre cuestiones ajenas a las previstas por el legislador. Cabe destacar que, al tratarse de nuevas tecnologías, nuestro camino fue aún más arduo porque los magistrados se vieron frente a un mundo desconocido principalmente por una cuestión generacional.

No obstante ello, debo destacar que, a pesar de poseer un sistema legal codificado, lo cierto es que gran parte de la jurisprudencia ha aprendido a hacer una excepción en lo que respecta a la responsabilidad de los buscadores de internet encontrando en la causa “Rodríguez, María Belén”(71) un verdadero leading case al mejor estilo del derecho anglosajón.

Aunque, claro está, también existe una importante minoría que aún permanece aferrada a la necesidad de una respuesta legislativa y, hasta tanto ello no suceda, prefiere desconocer la doctrina del Máximo Tribunal por diferentes motivos, entre los cuales se destaca el voto en disidencia del presidente de la CSJN, el doctor Ricardo L. Lorenzetti.

Consecuentemente, a fin de poder hacer un análisis científico de la situación actual de la jurisprudencia argentina, copio a continuación dos cuadros donde describo el criterio de cada una de las salas que integran la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y la Cámara Federal de Apelaciones en lo Civil y Comercial.

Tal y como se puede apreciar en los gráficos, resalté en rojo las salas que comparten las escuelas de pensamiento objetiva y pseudosubjetiva mientras que resalté en verde aquellas que integran la corriente subjetiva reconociendo al antecedente “Rodríguez, María Belén”(75) como un verdadero leading case.

Finalmente, marqué en amarillo las salas que aún no se han expedido al respecto y se encuentran expectantes a las nuevas decisiones que pueda tomar el Máximo Tribunal con su nueva composición. Lo cual, sin lugar a dudas, nos coloca frente a una real situación de inseguridad jurídica que requiere una urgente respuesta por parte del legislador, quien, lamentablemente, omitió expedirse al respecto en la reforma del CCyCo.

Fallo: “Rodríguez, María Belén”

Finalmente, llegamos en este trabajo a tratar el leading case argentino sobre la responsabilidad de los buscadores de internet.

Tal y como he explicado en una entrevista que me hicieron para la revista Latin Lawyer(76), este caso tuvo y aún tiene una particular importancia, no solo en el país sino en todo el continente, toda vez que solo Chile y Brasil tienen una legislación específica respecto a la responsabilidad de los proveedores de internet. Así, a fin de acreditar dicho extremo, basta remitirse al caso “Gómez Arata” de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, que se explicó en el capítulo sobre derecho comparado.

No obstante ello, lo que nos interesa en este trabajo es qué se dijo en el caso “Rodríguez, María Belén” y cómo incidió ello en un derecho local acéfalo de legislación específica en la materia.

Lo cierto es que, tal y como he dicho en anteriores trabajos(77), no son pocos los periodistas, escritores e incluso colegas, ajenos al expediente, que confunden las cuestiones tratadas en el caso y la verdadera trascendencia del fallo.

A fin de hacer un pormenorizado análisis del caso, debemos comenzar haciendo un breve detalle del contexto temporal y los antecedentes del mismo. Lo cual nos ayudará a analizar por qué la CSJN optó por tratar la causa “Rodríguez, María Belén” en lugar de la causa “Da Cunha, Virginia”(78) entre otras que se encontraban aún más avanzadas y a la espera de un pronunciamiento definitivo.

Contexto temporal del caso
Dos años atrás, cuando el Máximo Tribunal decidió tratar el caso “Rodríguez, María Belén”, existía una situación un poco más caótica que la actual en la justicia argentina. A esa fecha, solo se habían expedido respecto de este tema una de las tres salas de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal y seis de las trece salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Así, en aquel entonces, mientras la Cámara Federal había adoptado la corriente subjetiva, la Cámara Civil había adoptado simultáneamente las corrientes subjetiva(79), objetiva(80) y pseudosubjetiva(81). Lo cual, sin lugar a dudas, generaba una importante contradicción entre los tribunales inferiores y un inevitable estado de indecisión entre los camaristas que aún no se habían pronunciado al respecto, generando, de esta forma, un gran cúmulo de causas sin resolver.

Antecedentes del caso
La actora, María Belén Rodríguez, promovió una demanda de daños y perjuicios contra Google Inc. y Yahoo! de Argentina SRL. Reclamó la suma de $ 300.000, con más los intereses, actualización monetaria y costas, en concepto de daño material por uso indebido de la imagen y daño moral por violación del derecho a la intimidad. Asimismo, solicitó también que se condene a los emplazados al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado, de su imagen y nombre, como así también a la eliminación de su imagen y nombre de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico denunciados y/o a la supresión de las vinculaciones de su nombre, imagen y fotografía de tales sitios y actividades, a través de los buscadores de internet www.google.com.ar y www.yahoo.com.ar.

Fundamentó su reclamo afirmando que desarrollaba su actividad como modelo profesional y actriz, habiendo participado en importantes campañas publicitarias, desfiles de modelos, presentaciones, conducción y participación en programas de televisión, todos ellos relacionados con el mundo de la moda, el espectáculo, la publicidad y la conducción televisiva. A su vez, agregó que su trabajo le había permitido alcanzar un amplio reconocimiento del público, siendo al momento de interposición de la demanda integrante del staff de Multitalent Agency, agencia de modelos con gran prestigio internacional. Destacó la importancia que reviste el uso de su imagen en la actividad que desarrolla, conservando para sí la facultad de decidir cuándo, cómo y dónde pueden publicarse las fotografías que le toman. Agregó que por comentarios de familiares y amigos, respecto a la aparición de su nombre y fotografías en diversas páginas web de dudosa reputación, como en la búsqueda por imágenes de los propios portales accionados, accesibles desde los buscadores de propiedad de Google Inc. y Yahoo! de Argentina SRL, había comprobado que al incluir su nombre en el campo de búsqueda aparecía vinculada a actividades sexuales no compatibles con su pensamiento y línea de conducta. Vale decir, su nombre, fotografías e imágenes se relacionaban indebidamente y por cierto sin consentimiento alguno por todo el mundo, con sitios de contenido sexual, pornográfico, de acompañantes y otras actividades relacionadas con el tráfico de sexo. Finalmente, imputó la responsabilidad a las empresas demandadas y se agravió que las mismas utilicen indebidamente su imagen con miras a obtener beneficios comerciales en sus portales denominados “imágenes”.(82)

Frente a ese reclamo, los motores de búsqueda demandados se fundaron en la legislación comparada que adhiere a lo que llamo “la corriente de pensamiento subjetiva” y que fue explicada en el capítulo de doctrina argentina.

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 95, al dictar sentencia definitiva, adhiere a la corriente de pensamiento subjetiva entendiendo que el factor de atribución que se debía tener en cuenta a fin de juzgar la responsabilidad de los buscadores de internet era la culpa o el dolo. Sin embargo, hace lugar al reclamo de la actora porque sostuvo que había culpa de los demandados toda vez que, luego de haber sido notificados en forma fehaciente del dictado de una medida cautelar que los obligaba a dejar de informar en forma genérica sitios de contenido sexual, siguieron haciéndolo. Es decir, del fallo en cuestión se podría decir que fue avanzado para la época, porque descartó la teoría del riesgo creado(83), pero lo cierto es que se quedó corto, habida cuenta de que no se percató del cumplimiento imposible de la medida cautelar genérica para los motores de búsqueda. De esta forma, el Juzgado de Primera Instancia terminó condenando a Google al pago de la suma de $ 100.000 y a Yahoo! al pago de la suma de $ 20.000, ambos montos actualizados con intereses y costas. A su vez, el juzgador discriminó entre ambos buscadores porque Yahoo!, agobiado por las multas, había decidido proceder al bloqueo genérico.(84)

La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones, a través del voto del doctor Sebastián Picasso, revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, pero adhiriendo a la corriente de pensamiento pseudosubjetiva.

Así, el Tribunal de Alzada aclaró varios conceptos y oscureció otros creando una nueva corriente de pensamiento que, hasta ese momento, no existía entre los doctrinarios y, menos aún, entre nuestros magistrados.

De esta forma, en un fallo sin precedentes cuyo criterio no comparto pero respeto por su notoria solvencia jurídica, la Cámara Nacional en lo Civil, Sala A, terminó sosteniendo cuatro cosas:

- Los buscadores son responsables por el servicio de búsqueda de “página general” (web search) luego de que toman conocimiento fehaciente de los sitios de contenido dañino que informan entre sus resultados de búsqueda. Es decir, descarta la teoría del riesgo creado.

- Los buscadores toman conocimiento de los sitios de contenido dañino que informan entre sus resultados de búsqueda después de la notificación fehaciente del perjudicado. Es decir, descarta la necesidad de obtener una medida cautelar a fin de obligar al buscador a dejar de informar determinadas URL.

- Los buscadores son responsables objetivamente por el servicio de búsqueda de “páginas con imágenes” (image search). Es decir, entiende que las thumbnails implican una violación al derecho a la imagen y se aparta de la corriente de pensamiento subjetiva.

- Las medidas cautelares genéricas son inconstitucionalidades en la medida en que afectan la libertad de expresión. Es decir, establece que las órdenes judiciales que ordenen a los buscadores dejar de informar resultados de búsqueda deben ser específicas indicando las URL en cuestión que deben dejar de informar. A fin de fundamentar este punto, el fallo hace especial énfasis en la homónima de la actora que resultaba ser otra modelo argentina con residencia en Italia cuya carrera se encontraba en apogeo y cuya imagen y nombre aparecían en más del 80% de los resultados cuando se ingresaban los parámetros de búsqueda “María Belén Rodríguez”.

Sobre la base de esos cuatro fundamentos, determina que la medida cautelar genérica dictada en la causa por el tribunal inferior era violatoria de la libertad de expresión, rechaza la demanda contra ambos buscadores por el servicio de búsqueda de “página general” (web search), pero hace lugar al reclamo contra Google por el servicio de búsqueda “páginas con imágenes” (image search) de $ 50.000 más intereses y costas, rechazándolo contra Yahoo! por cuestiones procesales.(85)

Finalmente, frente a este escenario procesal, la actora y Google presentaron recurso extraordinario federal. La primera sosteniendo la corriente de pensamiento objetiva y la segunda haciendo especial énfasis en que el servicio de búsqueda “páginas con imágenes” (image search) no implicaba una violación al derecho personalísimo de la imagen de la actora.

Doctrina: “Rodríguez, María Belén”
El Máximo Tribunal tenía para resolver hacía ya unos meses la causa “Da Cunha, Virginia”(86), donde solo se trataba uno de los tres argumentos planteados(87) por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “A”, y donde no existía una homónima que permitiera evidenciar a la comunidad jurídica el grave perjuicio que implicaría consentir medidas cautelares genéricas.

Por tal motivo, la Corte Suprema decide dejar en suspenso la resolución del caso “Da Cunha, Virginia” y llama a audiencias públicas para resolver la causa “Rodríguez, María Belén”. En dichas audiencias se escuchan a amicus curiae(88) partidarios de las distintas corrientes de pensamiento jurídico y a todas las partes a pesar de que Yahoo! no había interpuesto recurso extraordinario federal por haber sido, técnicamente, vencedor en la instancia inferior por cuestiones procesales.

De esta forma, surge la doctrina “Rodríguez, María Belén”, mediante el fallo definitivo de la CSJN que se puede resumir en cuatro puntos:

1. Factor de atribución subjetivo
Los buscadores son responsables por el servicio de búsqueda de “páginas general” (web search) y por el servicio de “páginas con imágenes” (image search), únicamente cuando hubiesen tomado efectivo conocimiento del contenido ilícito de las URL que informan entre sus resultados de búsqueda y, a pesar de ello, continúen informándolas. Es decir, si luego de haber tomado efectivo conocimiento del contenido ilícito de sus resultados de búsqueda no actuaran de una forma diligente.

2. Conocimiento efectivo
En primer lugar, los buscadores toman efectivo conocimiento de los contenidos manifiestamente ilícitos entre sus resultados de búsqueda por medio de una notificación fehaciente del perjudicado. Asimismo, el Máximo Tribunal determinó que dichos contenidos manifiestamente ilícitos son: (i) pornografía infantil; (ii) datos que facilitan la comisión de delitos, que instruyan acerca de estos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas; (iii) que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, (iv) que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban ser secretas; (v) que importen lesiones contumeliosas al honor; y (vi) montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no necesariamente de contenido sexual. Finalmente, la Corte en este caso hace especial énfasis en que la naturaleza ilícita -civil o penal- de estos contenidos debe ser palmaria y resultar directamente de consultar la página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento.

En segundo lugar, los buscadores toman conocimiento de los sitios de contenido dañoso que no fueran manifiestamente ilícitos a través de una orden judicial. Es decir, en estos casos en los que la ilicitud es dudosa, el buscador debe recibir una orden judicial en el marco de un proceso cautelar que le ordene dar de baja los resultados.

3. Licitud de las thumbnails
Asimila el servicio de búsqueda de “página general” (web search) al servicio de “páginas con imágenes” (image search). Al respecto, sostuvo que la thumbnail tiene, respecto de la imagen original “subida” a una página de internet, una función de mero “enlace”. La misma que tiene el snippet, o pequeña porción del texto que contiene esa página. Por tal motivo, ambas dan idea al usuario del contenido de la página y le permiten decidir si accederá, o no, a aquella. Obviamente, la imagen original y el texto original -“subidos” a la página web- son responsabilidad exclusiva del titular de aquella, único creador del contenido. Por eso, afirma el Máximo Tribunal que no corresponde aplicar al “buscador de imágenes” y al de “textos” normas distintas. Ambos “enlazan” a contenidos que no han creado.

4. Inconstitucionalidad de medidas genéricas
Las medidas cautelares genéricas son inconstitucionalidades en la medida en que afectan la libertad de expresión, pero en circunstancias excepcionales de extrema gravedad se las permite en el marco de una acción de prevención del daño.

Recientemente, el 12/9/2017, la CSJN ratificó, en todos sus términos, la doctrina “Rodríguez, María Belén” al dictar sentencia en los autos “Gimbutas, Carolina Valeria c/Google Inc. s/daños y perjuicios” (exp. CIV 40500/2009/ CS1) y “Gimbutas, Carolina Valeria c/Google Inc. s/habeas data” (exp. 114474/2006/CS1).

En efecto, el caso “Gimbutas” también se trababa de una exmodelo pero que demandó, en esta oportunidad, a un solo buscador (Google) la eliminación de la vinculación de su nombre, apellido e imagen con sitios de contenido pornográfico, erótico o sexual y, al igual que en la causa “Rodríguez, María Belén”, solicitó que se la indemnizara por el supuesto uso ilegítimo de su imagen a través de las reproducciones en miniatura (thumbnails) que informaba Google a través de su servicio de búsqueda por imágenes (image search).
Sin embargo, el encuadre jurídico que intentó darle la accionante en el caso en cuestión cambió toda vez que inició dos expedientes separados. Por un lado, un habeas data donde solicitó el dictado de la medida cautelar genérica fundándose en los artículos 16, inciso 3), y 33, inciso b), de la ley 25326 de protección de datos personales y, por otro, unos daños y perjuicios requiriendo la indemnización.
No obstante ello, la Corte Suprema de Justicia -con el voto de los Dres. Highton de Nolasco, Rosatti y Rosenkrantz- rechazó tanto la medida cautelar genérica como el reclamo indemnizatorio limitándose a remitirse a los fundamentos de “Rodríguez, María Belén”, sin abocarse a suplir sus carencias aunque con un interesante voto del doctor Rosenkrantz, quien, compartiendo sin mencionar la doctrina del Máximo Tribunal alemán(89), desarrolló una teoría sobre la voluntad positiva.

Así, el doctor Rosenkrantz, ampliando los fundamentos de la mayoría, añadió que quien consiente mediante una manifestación de voluntad positiva que su imagen personal sea alojada en alguna página de internet y conoce que internet funciona con buscadores, consiente también que los buscadores faciliten al público usuario el acceso a dicha imagen. Por lo tanto, y en virtud del modo en que el CCyCo. regula los efectos del consentimiento, descartó que los buscadores sean responsables, aun cuando -por hipótesis- se pudiese considerar que de alguna forma captan, reproducen o ponen en el comercio la imagen personal de quien se siente agraviado.
Finalmente, cabe hacer especial énfasis en que el fallo de la CSJN no solo llegó tarde permitiendo que varias Salas de la Cámara Civil formen criterios encontrados con el Máximo Tribunal, sino que también trajo una importante disidencia de los doctores Ricardo L. Lorenzetti y Juan C. Maqueda, quienes mantuvieron su adhesión a la corriente de pensamiento jurídico pseudosubjetiva.
Consecuentemente, no sería del todo errado concluir que varias Salas de la Cámara Civil que hasta la fecha se rehusaban a seguir la doctrina “Rodríguez, María Belén”, aún puedan persistir en su postura so pretexto de no contradecir al presidente del Máximo Tribunal y principal codificador del CCyCo.

Finalmente, luego de hacer una detallada descripción de los servicios de búsqueda, el derecho comparado, la doctrina, la jurisprudencia y el deficiente marco legal con el que contamos, voy a pasar a responder a cada uno de los interrogantes que motivan este trabajo, intentando hacer una contribución a esta rama específica del derecho a través de mis estudios y experiencia en la materia.

1. ¿Existe responsabilidad de los buscadores de internet por los resultados de búsqueda que indexan antes de ser intimados en forma fehaciente a dejar de hacerlo? En su caso, ¿la intimación fehaciente debería ser judicial o privada? ¿Genérica o específica?

Dado el contexto de incertidumbre jurídica en que aún vivimos en la materia, dichos interrogantes son contestados de las maneras más diversas tanto por nuestros magistrados como doctrinarios e incluso por el legislador, según las diferentes interpretaciones que puedan hacerse de la doctrina “Rodríguez, María Belén” tal y como fue explicado en los capítulos anteriores.

Así, a fin de dar mi respuesta al interrogante principal, cabe preliminarmente desechar la corriente de pensamiento objetiva porque, como ha dicho el Máximo Tribunal, “la pretensión de aplicar la responsabilidad objetiva en este tema es de una llamativa insustancialidad”.(90)

Consecuentemente, la respuesta al interrogante principal parecería ser fácil y sería la simple adhesión a la corriente de pensamiento subjetiva que postula la doctrina “Rodríguez, María Belén”, el derecho comparado y la mayoría de la jurisprudencia.

Sin embargo, ello no es así de simple porque adoptar la doctrina subjetiva en los términos del fallo de la Corte nos podría llevar a cercenar la libertad de expresión en determinados casos en los que hubiese medidas cautelares genéricas, pseudogenéricas, o bien notificaciones extrajudiciales insuficientes. Es por ello que propongo, a diferencia de tantos autores y colegas que opinaron en el tema, empezar respondiendo el interrogante secundario. Es decir, a fin de analizar la responsabilidad subjetiva de los buscadores, me voy a atener principalmente en el modo (judicial o privado) y contenido (genérico, pseudogenérico o específico) de la notificación.
En primer lugar, cabe hacer especial énfasis en que, como pocos autores han notado, la doctrina “Rodríguez, María Belén” resulta ser extremadamente confusa en un aspecto central: la notificación al buscador. Lo cual ha llevado y seguirá llevando a interminables problemas no solo para los buscadores sino principalmente para los particulares damnificados en los casos de llamativa ilicitud.
Tal es así que, en la práctica y ante la falta de una respuesta por parte del legislador, la costumbre de los últimos dos años le dio la prerrogativa de autorregulación a los motores de búsqueda, quienes, en pos de defender la libertad de expresión en internet, optan por hacer caso omiso a las notificaciones extrajudiciales de los particulares salvo raras excepciones de justificada entidad, como podría ser el caso de menores. Lo cual resulta ser una consecuencia lógica de la aplicación de la doctrina “Rodríguez, María Belén”, teniendo en cuenta que los conceptos enumerados por el Máximo Tribunal resultaron ser sumamente vagos y, en ciertos casos, inaplicables al ciberespacio.

Al respecto, cabe destacar que el nuevo proyecto de ley unificado recepta esta costumbre y permite la autorregulación de los buscadores de internet en perjuicio de los particulares, consagrando como único modo de notificación el judicial(91). Es decir, permite que los buscadores de internet, a pesar de ser debidamente informados de la existencia de resultados manifiestamente ilícitos, actúen con total indiferencia obligando al particular a incurrir en cuantiosos gastos legales a fin de contratar a un colega especialista en la materia para obtener el dictado de una medida cautelar.

Sin lugar a dudas, tanto la posible respuesta del legislador como la interpretación del Máximo Tribunal parecen no ser suficientes para resolver el modo de notificación al motor de búsqueda.

Por tal motivo, a fin de velar por un equilibro entre los bienes jurídicos involucrados (libertad de expresión y derechos personalísimos)(92), propongo que el modo de notificación aceptado debería ser el judicial y solo, excepcionalmente, debería aceptarse la notificación privada en casos taxativamente enumerados por el legislador como casos de ilicitud manifiesta(93). De esta forma, a diferencia de lo que propuso la doctrina “Rodríguez, María Belén”, propongo que la enumeración de los casos no sea enunciativa sino cerrada a los casos que contemple el legislador, que entiendo deberían ser solo las URL que involucren (i) pornografía infantil; (ii) datos que facilitan la comisión de delitos, que instruyan acerca de estos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas; (iii) que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, diferenciando en este último caso el contenido sobre odio racial (que es ilegal) del humor, parodia o sátira, que es legal en tanto conforman una forma de expresión.(94)

Cabe destacar que excluí, a pesar de estar comprendidos en la doctrina “Rodríguez, María Belén”, los casos: (i) que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban ser secretas; (ii) que importen lesiones contumeliosas al honor; y (iii) montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados aunque no necesariamente de contenido sexual.

La razón por la que quité el primer grupo de casos es que, en la práctica, la orden judicial se dictaría en el marco de la investigación en curso, no siendo necesarias notificaciones extrajudiciales. El segundo grupo fue excluido por la vaguedad de la conceptualización “lesiones al honor”, en donde rara vez podríamos encontrar supuestos de ilegalidad manifiesta que permitan cercenar la libertad de expresión. A su vez, con respecto al tercer concepto, la experiencia me lleva a afirmar que generalmente no encontramos en la web montajes notoriamente falsos y, de existir, resulta sumamente engorroso determinar si su falsedad resulta ser lo suficientemente notoria como para cercenar la libertad de expresión en el ciberespacio que, hasta el día de hoy, el legislador pretende proteger.(95)
En segundo lugar, una vez solucionado el problema del modo de la notificación (judicial, salvo casos enumerados taxativamente por el legislador), analizaré el contenido que debe revestir la misma para ser válida. Extremo que, hasta la fecha, no ha sido analizado con profundidad por el Máximo Tribunal y, menos aún, por los colegas o doctrinarios que escriben sobre el tema en cuestión sin una experiencia real en el litigio informático.

Al respecto, cabe destacar que en la práctica nos encontramos con distintos tipos de notificaciones judiciales y extrajudiciales que, por su contenido, se pueden clasificar en tres grupos:

a) Genéricas: son las notificaciones judiciales o extrajudiciales que ordenan al buscador dejar de informar todas las URL que relacionen un parámetro de búsqueda (por ej., nombre o pseudónimo de un particular) y una determinada materia (por ej., pornografía). Este tipo de notificaciones resultan ser manifiestamente ilegales porque, al ordenar al buscador dejar de informar una cantidad incierta de URL sin especificar cuáles, se está cercenando la libertad de expresión y el ejercicio de la industria lícita en el ciberespacio.

b) Pseudogenéricas: son las notificaciones judiciales o extrajudiciales que le ordenan al buscador dejar de informar un sitio raíz que puede incluir cientos de URL. Estas notificaciones resultan ser las más peligrosas porque, en principio, individualizan un solo enlace entre el parámetro de búsqueda (por ej., nombre de un particular) y una URL (por ej., www.lanacion.com.ar), pero el problema es que esta última no es una URL común sino un sitio raíz que podría incluir decenas, cientos o miles de URL. Lamentablemente, ni el Máximo Tribunal al elaborar la doctrina “Rodríguez, María Belén” ni el legislador en el Proyecto Unificado se percataron de regular sobre este tipo de notificaciones judiciales o extrajudiciales que, día a día, llevan a grandes inconvenientes ante los jueces, quienes, al no entender el significado real y dimensión de este tipo de órdenes, imponen importantes sanciones a los buscadores por su incumplimiento.

c) Específicas: son las notificaciones judiciales o extrajudiciales que individualizan los enlaces entre el parámetro de búsqueda (por ej., nombre de un particular) y una URL específica. Este tipo de notificación es lo que intentó consagrar el legislador en el Proyecto Unificado al sostener que “...el demandante deberá precisar el enlace donde se encuentre alojado el contenido cuestionado o los procedimientos para acceder al mismo” y el Máximo Tribunal en la doctrina “Rodríguez, María Belén”.(96)
Consecuentemente, después de analizar la posibilidad de dictarse medidas cautelares pseudogenéricas que determinen sanciones y responsabilidad civil para los buscadores de internet, entiendo que la respuesta legislativa apropiada sería incluir en el Proyecto Unificado que el buscador solo sería responsable frente a una notificación judicial o excepcionalmente privada, siempre que el contenido de la misma sea específico. Asimismo, propongo incluir la clasificación doctrinaria de medidas genéricas, pseudogenéricas y específicas en el cuerpo legal, a fin de evitar una interpretación distorsionada que afecte tanto la libertad de expresión como el ejercicio de la industria lícita en el ciberespacio.

Finalmente, tal y como ha sido expuesto en los párrafos anteriores, puedo dar respuesta al interrogante que se plantea sosteniendo que solo se podría hablar de responsabilidad subjetiva del buscador que se verificaría solo después de haber recibido una notificación específica judicial o, excepcionalmente, extrajudicial.

2. ¿Implica el servicio de búsqueda por imágenes que ofrecen los buscadores (image search) un uso antijurídico de la imagen?
La respuesta a este interrogante se encuentra en la doctrina “Rodríguez, María Belén” y la corriente de pensamiento subjetiva, pero no fue receptada por la totalidad de nuestros tribunales tal y como fue expuesto en este trabajo.

A su vez, la solución legislativa no fue incluida en el Proyecto Unificado, donde no se trató el tema de las thumbnails y, por lo tanto, el legislador no se percató de las diferencias existentes entre la corriente subjetiva y pseudosubjetiva que, hoy en día, a pesar de ser contraria a la doctrina “Rodríguez, María Belén”, es postulada por el presidente del Máximo Tribunal y principal autor del CCyCo.
Consecuentemente, tal y como sostiene la corriente subjetiva y como fue expuesto por la doctrina “Rodríguez, María Belén”, entiendo que el servicio de búsqueda general (web search) y búsqueda por imágenes (image search) son dos caras de una misma moneda y no se les puede dar un tratamiento jurídico distinto. Motivo por el cual, propongo que el legislador incluya en el Proyecto Unificado que la responsabilidad subjetiva del buscador por informar una thumbnail se verificaría solo después de haber recibido una notificación específica judicial o, excepcionalmente, extrajudicial.



(*) Abogado (UCA). Asociado sénior en el estudio Garrido Abogados. Maestría en Derecho Empresarial con tesis aprobada. Ayudante de segunda en la cátedra de Obligaciones Civiles y Comercial (UBA). Profesor adscripto en la cátedra de Derecho Procesal I (USal.). Secretario de actas del Instituto de Investigación de Derecho Procesal (USal.)

(1) Conf. exposición del Dr. Alejandro Arauz Castex en la segunda y última audiencia pública informativa que tomó la CSJN el 5/6/2014 en el marco de la causa “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D (exp. 522/2013, T. 49 - Letra: R)
(2) “Solaro Maxwell, María Soledad c/Yahoo! de Argentina y otro s/daños y perjuicios” - Exp. 322/2014-50-S. “Arias, María Ana Gabriela c/Yahoo! de Argentina SRL y otro s/amparo” - Exp. 1254/2013-49-A. “Carrozo, Evangelina c/Yahoo! Argentina SRL y otro s/interrupción de prescripción (art. 3986, CC)” - Exp. 567/2014-50-C, etc.
(3) Consultado en www.internetlivestats.com
(4) Consultado en www.nternetlivestats.com
(5) “Reno, Attorney General of the United States, et al. v. American Civil Liberties Union et al.” - 521 - U.S. - 844 - 26/6/1997
(6) Consid. 16, “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D
(7) El 19/5/1998 Ecuador dictó la L. 83 RO/320, que en su art. 292 establece que los proveedores de servicios de internet no podrán ser responsabilizados por los contenidos de terceros si, habiendo sido notificados acerca de un contenido ilícito, adoptan alguna medida para evitar que la infracción continúe
(8) Sarrabayrouse, Facundo: “Responsabilidad de los proveedores y usuarios de servicios de internet. El estado de la cuestión en el derecho norteamericano” en Palazzi, Pablo A.: “Responsabilidad de buscadores de internet. Notice & take down con sabor argentino” - LL - 2014 - págs. 265 y ss.
(9) Sarrabayrouse, Facundo: “Responsabilidad de los proveedores y usuarios de servicios de internet. El estado de la cuestión en el derecho norteamericano” en Palazzi, Pablo A.: “Responsabilidad de buscadores de internet. Notice & take down con sabor argentino” - LL - 2014 - págs. 294 y ss.
(10) Sarrabayrouse, Facundo: “Responsabilidad de los proveedores y usuarios de servicios de internet. El estado de la cuestión en el derecho norteamericano” en Palazzi, Pablo A.: “Responsabilidad de buscadores de internet. Notice & take down con sabor argentino” - LL - 2014 - págs. 289 y ss.
(11) Lipszyc, Delia: “La responsabilidad de los proveedores de servicios de intermediación en línea” - RCyS - T. 2009-II - pág. 3
(12) Sarrabayrouse, Facundo: “Responsabilidad de los proveedores y usuarios de servicios de internet. El estado de la cuestión en el derecho norteamericano” en Palazzi, Pablo A.: “Responsabilidad de buscadores de internet. Notice & take down con sabor argentino” - LL - 2014 - págs. 300/1
(13) Consid. 15, D. 1279/1997 (BO: 1/12/1997)
(14) “Google c/Louis Vuitton” - CJUE - 23/3/2010
(15) “L’Oréal c/eBay International” - CJUE - 12/7/2011
(16) Consultado en www.abogados.com.ar
(17) Conf. “Pelayo c/Meristation Magazine SL” y “Norberto c/Adelina” - Tribunal Supremo de España - Sala de lo Civil - Sec. 1
(18) Petit, Cécile: “Google, une obligation de surveillance porportionnée?” - Dalloz - 2012 - pág. 2071
(19) “Nord-Ouest Films c/Dailymotion” - Corte de Casación - Primera Sala Civil - 17/2/2011
(20) Corte de Casación - Sala Comercial - 20/5/2008; Dalloz - 2009 - pág. 1065, con nota de Isabelle Gabanon y Jérôme Huet
(21) “Louis Vuitton Malletier c/eBay” - Corte de Casación - Sala Comercial - 3/5/2012
(22) “SAIF c/Google France” - Corte de Apelaciones de París - Primera Sala - 26/1/2011. “Sarl H&K, André R. c/Société Google Inc.” - Tribunal de Gran Instancia de París - 5/7/2011
(23) Corte de Casación - Primera Sala Civil - 12/7/2012 - Recursos N° 11-15165 y 11-15188
(24) “Google Inc. c/Les Films de la Croisade, Goatwork Films” - Corte de Apelaciones de París - Segunda Sala - 14/1/2011
(25) Corte de Casación - Primera Sala Civil - 12/7/2012 - Recurso N° 11-13666
(26) Palazzi, Pablo A.: “Responsabilidad de buscadores de internet. Notice & take down con sabor argentino” - LL - 2014 - págs. 336 y ss.
(27) Ott, Stephan: “Responsabilidad de los buscadores en Alemania y Estados Unidos” en Palazzi, Pablo A. (Coord.): “La responsabilidad civil de los intermediarios en internet” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2012 - pág. 495
(28) Ott, Stephan: “Responsabilidad de los buscadores en Alemania y Estados Unidos” en Palazzi, Pablo A. (Coord.): “La responsabilidad civil de los intermediarios en internet” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2012 - pág. 497
(29) Consultado en www.lexology.com
(30) Consultado en www.merlin.obs.coe.int
(31) Consultado en www.lanacion.com.ar
(32) Consultado en www.pewglobal.org
(33) Nótese que en el Consid. 31 de la disidencia de los Dres. Lorenzetti y Maqueda se justifica la censura previa mediante el peligroso concepto de la tutela preventiva al sostenerse que “...cabe considerar la procedencia de una tutela preventiva -ante una amenaza cierta de daño- orientada tanto a eliminar otros enlaces existentes -no identificados- que vinculen el nombre, imagen y fotografías de la actora con sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico, como a evitar que en el futuro se establezcan nuevas vinculaciones de la mismas características, todo ello con el objeto de prevenir que se produzca la repetición de la difusión de información lesiva de los derechos personalísimos de la actora”
(34) Conf. sentencia definitiva “Van Meenen Hooreman, Cindy c/Yahoo! de Argentina SRL y otro s/daños y perjuicios” - JNPI Civ. N° 100 - 13/5/2015
(35) DN 1279/1997 y 554/1997, R. (SCo.) 1235/1998 y LN 26032
(36) Conocidos por la sigla en inglés ISP, que significa “Internet Service Providers”
(37) Conf. Tomeo, Fernando: “Se viene una ley de internet” - www.abogados.com
(38) “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D
(39) “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D
(40) “...son manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos dañosos, corno pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de estos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas, corno también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual...” (conf. Consid. 18, “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D)
(41) Conf. arts. 279, 958 y 1004, CCyCo. (L. 26994)
(42) Un ISP conecta a sus usuarios a internet a través de diferentes tecnologías como DSL, cablemódem, GSM, dial-up, etc.
(43) Communications Decency Act y Digital Millenium Copyright Act de EE. UU.; Code des Postes et Communications électronique de Francia; L. 34/2002 de España, ley telediestestegesetz de Alemania, art. 85, L. 20435 de Chile, arts. 12, 13 y 14, Directiva 2000/31 de comercio electrónico de la Unión Europea y arts. 18 y 19, Marco Civil da internet, Seção III, de Brasil
(44) “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D
(45) “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D
(46) “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D
(47) “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D
(48) Conf. Llambías, Jorge J.: “Tratado de derecho civil. Parte general” - 16ª ed. actual. por Patricio Raffo Benegas con las L. 23264 y 23515 - Ed. Perrot - Bs. As.
(49) Pizarro, Ramón D.: “Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Parte especial” - LL - T. II - págs. 161 y ss.
(50) “La noción de actividades riesgosas en el Proyecto de Código Civil” - JA - Semanario N° 5560 - 23/3/1988 - págs. 1 y ss.
(51) Pizarro, Ramón D.: “Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Parte especial” - LL - T. II - pág. 865
(52) Zavala de González, Matilde: “Daños causados por el riesgo de la cosa y por una conducta riesgosa” - LL - T. 1983-D - pág. 113; “Responsabilidad por riesgo” - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 1997 - pág. 206
(53) Borda, Guillermo: “La responsabilidad de los buscadores en internet por la vinculación de personas a través de páginas con contenido sexual” - DFyP - 2011 - pág. 237
(54) “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D
(55) “K., A. P. c/Yahoo! de Argentina SRL” - CNCiv. - Sala J - 31/8/2012 - . “C., E. c/Yahoo! de Argentina SRL” - CNCiv. - Sala L - 9/5/2014. “S. M., M. S. c/Yahoo! de Argentina SRL” - CNCiv. - Sala L - 6/11/2013. “P., M. B. c/Google Inc.” - CNCiv. - Sala K - 5/11/2015
(56) Palazzi, Pablo A.: “Responsabilidad de buscadores de internet. Notice & take down con sabor argentino” - LL - 2014; “Breves reflexiones sobre la responsabilidad civil de los motores de búsqueda (a propósito del caso ‘Krum v. Google’)”, con M. Rizzo - ED - 2013 - 251-159; “El uso no autorizado de marcas en publicidad en buscadores y la inmunidad de los intermediarios de internet” - LL - T. 2010-E - pág. 215; “Derecho de internet en Argentina” en Cabanellas, Guillermo (Dir.): “Derecho de internet” - Ed. Heliasta - 2004; “La responsabilidad civil de los intermediarios en internet” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2012 - págs. 123 y ss.
(57) Molina Quiroga, Eduardo: “Responsabilidad de los buscadores por contenidos publicados en internet” - RCyS - 2015
(58) “Responsabilidades civiles de los proveedores de servicio de internet” - LL - 2014 - pág. 977
(59) “Responsabilidad de los buscadores de internet” - LL - T. 2009-F - pág. 1219
(60) “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D
(61) “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D
(62) “D. C., V. c/Yahoo de Argentina SRL y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala D - 10/8/2010 - Cita digital IUSJU181751D. “L., B c/Google Inc.” - CNCiv. - Sala I - 2/7/2013. “B., A. M. c/Google Inc.” - CNCiv. - Sala B - 20/10/14. “L., M. D. c/Yahoo! de Argentina SRL” - CNCiv. - Sala G - 22/5/2015. “C., A. M. c/Yahoo! de Argentina SRL” - CNFed. Apel. - Sala I - 14/2/2013. “A. C. P. c/Yahoo! de Argentina SRL” - CNFed. Apel. - Sala II - 2/6/2015. “S., M. E. c/Yahoo! de Argentina SRL” - CNFed. Apel. - Sala III - 10/6/2015
(63) Corte de Casación - Primera Sala Civil - 12/7/2012 - Recursos N° 11-15165 y 11-15188
(64) “R., M. B. c/Google Inc. y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala A - 13/5/2013
(65) “Fernández, Lorena Évelin c/Asociación Mutual de Conductores de Automotores s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala A - 10/4/2013. Vid. Villalba, Carlos y Lipzszyc, Delia: “Protección de la propia imagen” - LL - T. 1980-C - pág. 819. Gregorini Clusellas, Eduardo L.: “La violación del derecho a la propia imagen y su reparación” - LL - T. 1996-D - pág. 136. Emery, Miguel Á.: “Propiedad intelectual ley 11723, comentada, anotada y concordada con los tratados internacionales” - Ed. Astrea - 2003 - Bs. As. - pág. 177
(66) “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D
(67) CSJN - Fallos: 311:1171
(68) “Candelmo, Luis José c/Editorial Perfil SA s/cobro de sumas de dinero” - CNCiv. - Sala M - 7/8/2000. Rivera, Julio C.: “Instituciones de derecho civil. Parte general” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2000 - T. II - pág. 116. Emery, Miguel Á.: “Propiedad intelectual ley 11723, comentada, anotada y concordada con los tratados internacionales” - Ed. Astrea - 2003 - Bs. As. - pág. 178
(69) “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D
(70) “K., Y. c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala M - 9/8/2013
(71) “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D
(72) “Prete, Priscila c/Yahoo SRL s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala I - 6/9/2012 - Cita digital IUSJU202597D. “Cupito Alejandro Martín c/Yahoo! de Argentina SRL y otro s/daños y perjuicios” - CNFed. Cont. Adm. - Sala I - 14/2/2013. “G. L. E. c/Yahoo! de Argentina SRL y otro s/daños y perjuicios” - CNFed. Cont. Adm. - Sala II - 2/6/2015. “Such, María Eugenia c/Yahoo! de Argentina SRL y otros s/daños y perjuicios” - CNFed. Cont. Adm. - Sala III - 10/6/2015. “Berardi, Elvira Elena c/Google Inc. y otro s/daños y perjuicios” - CNFed. Cont. Adm. - Sala III - 29/6/2017. “De Gracia, Jazmín c/Yahoo de Argentina SRL y otro s/daños y perjuicios” - CFed. CC. - Sala III - 4/4/2017 - Cita digital IUSJU016746E. “Pujol c/Yahoo! de Argentina SRL y otro s/daños y perjuicios” - CNFed. Cont. Adm. - Sala II - 14/10/2016
(73) “Krum, Andrea Paola c/Yahoo de Argentina SRL y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala J - 31/8/2012 - Cita digital IUSJU212376D. “R., M. B. c/Google Inc. y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala A - 13/5/2013. “L., M. D. c/Yahoo! de Argentina SRL” - CNCiv. - Sala G - 22/5/2015. “Solaro Maxwell, María Soledad c/Yahoo! de Argentina SRL y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala L - 1/11/2013
(74) “A., C. c/G., S. s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala M - 9/8/2004. “P., M. B. c/Google Inc.” - CNCiv. - Sala K - 5/11/2015
(75) “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D
(76) Muskett-Ford, Thomas: “Argentina’s Supreme Court rules search engines not liable for content” - Revista Latin Lawyer - 2014
(77) Covarrubias Jurado, Mario: “La Corte Suprema en la causa ‘Rodríguez, María Belén’ no se expedirá sobre el derecho al olvido” - 19/6/2014 - Disponible en www.abogados.com.ar; “La trascendencia de la sentencia que dictará la Corte Suprema de Justicia en la causa ‘Rodríguez, María Belén’” - 4/7/2014 - Disponible en www.abogados.com.ar; “La CSJN rechazó la demanda contra Google y Yahoo! en defensa de la libertad de expresión” - 10/7/2014 - Disponible en www.abogados.com.ar
(78) “Da Cunha, Virginia c/Yahoo! de Argentina SRL s/daños y perjuicios” - CSJN - 30/12/2014
(79) Salas D, H e I. No obstante ello, en ese entonces, la Sala D no se encontraba en funcionamiento por la enemistad manifiesta que existía entre sus integrantes que había motivado una suspensión por parte de las autoridades del fuero habida cuenta de la retención indebida de expedientes por parte de uno de sus magistrados
(80) Salas L y J
(81) Sala A
(82) Sentencia dictada el 4/3/2010 por el JNPI Civ. N° 95, en los autos caratulados “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D
(83) Antiguo art. 1113, CC
(84) Es cuando un buscador bloquea todas las búsquedas de sitios e imágenes frente al ingreso de un determinado parámetro de búsqueda por los internautas. En este caso, Yahoo! se vio obligado a bloquear todas las búsquedas e imágenes con el ingreso del parámetro de búsqueda “María Belén Rodríguez”. La razón por la que el buscador optó por el bloqueo genérico encontró su única causa en que, a diferencia del gigante Google, se veía imposibilitado de afrontar las multas progresivas (astreintes) que le imponían por no poder cumplir con la medida cautelar genérica que le obligaba a dejar de informar no una URL determinada sino todas aquellas URL que asociaran a la actora con sexo o pornografía u otro contenido sexual
(85) Nunca se logró acreditar en la causa la aparición de thumbnails de la actora en el servicio de búsqueda de “páginas con imágenes” (image search) de Yahoo! de Argentina SRL
(86) “Da Cunha, Virginia c/Yahoo! De Argentina SRL s/daños y perjuicios”
(87) En este caso no se había planteado la ilegalidad del servicio de búsqueda por imágenes (image search) ni el medio de notificación a los buscadores y, menos aún, el carácter genérico de las medidas cautelares. La cuestión a resolver era únicamente si debía juzgarse o no la responsabilidad del servicio de búsqueda general (web search) bajo el parámetro de la responsabilidad objetiva o subjetiva
(88) “Amigo de la Corte o amigo del Tribunal” es una expresión latina utilizada para referirse a presentaciones realizadas por terceros ajenos a un litigio, que ofrecen voluntariamente su opinión frente a algún punto de derecho u otro aspecto relacionado, para colaborar con el Tribunal en la resolución de la materia objeto del proceso
(89) Vorschaubilder I en 2010 y Vorschaubilder II en 2011 - SC (Alemania)
(90) Consid. 16, “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D
(91) Al referirme a la “notificación judicial”, me refiero a la cédula de notificación u oficio judicial que se libra en el marco de un expediente judicial a los efectos de notificar al buscador el dictado de una medida cautelar innovativa que le obliga a dejar de informar enlaces de búsqueda
(92) Los derechos en conflicto son, por un lado, la libertad de expresión e información y, por el otro, el derecho al honor y a la imagen de los particulares que podrían verse afectados por la aparición de URL de contenido nocivo entre los resultados de búsqueda
(93) Me parece conveniente, como establece la ley de Brasil, describir con más precisión qué casos hacen procedente, sin mayor investigación, el bloqueo (conf. Molina Quiroga, Eduardo: “Responsabilidad de los buscadores por contenidos publicados en internet” - RCyS - 2015)
(94) Palazzi, Pablo A.: “Responsabilidad de buscadores de internet. Notice & take down con sabor argentino” - LL - 2014 - pág. 175
(95) DN 1279/1997 y 554/1997, R. (SCo.) 1235/1998 y LN 26032
(96) Consids. 27, 28 y 29, “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. y otro s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU220788D